Já estamos vendo a queda econômica da pandemia global da COVID-19 e uma onda de falências e processos de insolvência certamente se seguirão. As cadeias nacionais de varejo J.C. Penney e J. Crew já entraram no Capítulo 11. O que certamente também se seguirá é um aumento dos processos de preferência judicial decorrentes de pagamentos feitos por empresas falidas nos dias que antecedem o pedido de falência. A maioria dos não advogados tem um entendimento vago de que certos pagamentos que podem ter recebido nos dias anteriores a um pedido de falência estão sujeitos a exigências de que os pagamentos sejam entregues a um administrador da falência ou devolvidos ao devedor que fez o pagamento. Esses pagamentos são referidos na bancarrota como uma “preferência”. O termo preferência implica que o beneficiário pode ter se envolvido em alguma conduta que resultou na preferência desse credor em relação a outros. Na verdade, uma preferência não requer nenhuma ação por parte do credor que recebe o pagamento, e não há nenhuma exigência de pressão indevida por parte do credor. Uma preferência é simplesmente o recebimento de um pagamento por um credor dentro de um período de tempo prescrito antes da apresentação de um pedido de falência. O credor não precisa fazer nada de errado ou fora do normal para que um pagamento seja considerado preferencial. O que você pode não saber é que o código da bancarrota/falência fornece uma série de defesas aos pedidos de preferência, e você nunca deve simplesmente entregar o dinheiro recebido porque você foi ameaçado com um processo de preferência sem primeiro pesar as defesas disponíveis. A verdade é que a maioria das ações preferenciais se estabelecem. Se os fatos permitirem, você pode reforçar significativamente sua posição de acordo alegando que o pagamento está sujeito a uma das exceções discutidas neste artigo.
O que é uma preferência?
O Código de Falências define um pagamento preferencial como incluindo todos os itens a seguir:
- Ainda transferência de um interesse do devedor na propriedade;
- Fabricado para ou em benefício de um credor;
- Por conta de um débito que era devido pelo devedor antes da transferência ser feita;
- Fabricado enquanto o devedor estiver insolvente;
- Em 90 dias antes da data em que o processo de falência foi apresentado, ou no prazo de 1 ano para os “insiders”;
- Que permite que o credor receba mais do que teria recebido numa liquidação do Capítulo 7.
O devedor neste cenário é o seu cliente/cliente que lhe pagou dinheiro (ou lhe deu algo de valor), e que agora declarou falência. O primeiro elemento, que o devedor transfere algo de valor, é satisfeito por uma ampla gama de transferências, incluindo (1) o pagamento de dinheiro; (2) dar uma garantia de certas obrigações; (2) conceder um direito de garantia sobre a propriedade do devedor; ou (2) transferência de um direito que o devedor pode ter de cobrar de outro. Quando o pagamento recebido é na forma de cheque, a transferência ocorre para fins de uma ação de preferência quando o cheque é honrado pelo banco.
O segundo elemento prevê que as preferências incluem não apenas pagamentos feitos diretamente aos credores, mas também pagamentos feitos a outro para o benefício de um credor. O terceiro requisito – que o pagamento seja feito por conta de dívidas passadas – significa que a alegada preferência deve ter sido um pagamento ou transferência em pagamento de uma dívida que já era devida. O que não está incluído nesta definição, porém, são os pagamentos antecipados ou adiantamentos de bens ou serviços. O quarto elemento exige que a suposta preferência tenha sido feita enquanto o devedor estiver insolvente. O baralho é empilhado contra o credor neste elemento, pois o Código de Falências prevê que o devedor seja presumido insolvente durante os 90 dias anteriores ao pedido de falência.
O quinto elemento exige que o pagamento contestado tenha sido feito nos 90 dias anteriores ao pedido de falência para credores típicos, e um ano para “insiders”. O período de 90 dias exclui a data de apresentação do pedido de falência, e começa no dia anterior contando para trás 90 dias. Os insiders são definidos no código para incluir parentes do devedor, um sócio geral do devedor, ou, se o devedor for uma corporação, pagamentos a diretores, diretores ou pessoa no controle da empresa.
Como com outras partes do teste de preferência, o baralho é empilhado contra o credor no que diz respeito ao elemento final também. O sexto elemento tenta verificar se o credor recebeu mais da suposta preferência do que teria recebido se os bens dos devedores tivessem sido liquidados na data em que o devedor pediu a falência. Na realidade, as falências quase nunca são suficientes para pagar o valor total dos créditos devidos aos credores.
O administrador judicial ou o devedor tem o ônus de provar os elementos acima. Se qualquer um desses elementos não puder ser provado, então não há preferência e você não precisa contar com uma defesa de preferência para escapar do pagamento.
Que defesas estão disponíveis?
A maioria dos credores irá primeiro tomar conhecimento de um potencial crédito de preferência contra eles, recebendo uma carta do administrador da falência ou de um advogado do devedor. Estas cartas normalmente estabelecem alegados valores de preferência, e exigem que os fundos sejam pagos na totalidade. Se os fundos não forem pagos, ou se não houver acordo alcançado pelas partes, o administrador judicial ou o devedor deve então iniciar um processo, no tribunal da falência, buscando a devolução da alegada preferência.
As seguintes defesas devem ser usadas como espada pelos credores sob a própria ameaça de uma ação de preferência. Se as defesas forem fortes dados os fatos do seu caso, afirmar as defesas em resposta a uma carta de demanda pode ajudá-lo a evitar ter que pagar qualquer dinheiro de volta. Mesmo que a aplicação das defesas seja incerta, afirmar essas defesas pode permitir que você estabeleça a suposta preferência por uma quantia que você possa justificar. Apesar de poder ser difícil estomacar o pagamento de qualquer parte do dinheiro que lhe era devido em primeiro lugar, dados os custos da defesa da acção de preferência e a incerteza do resultado de um julgamento perante o juiz da falência, o acordo pode ser a sua melhor opção. A seguinte lista de defesas disponíveis não é completa, mas inclui as defesas mais comuns e amplamente utilizadas para os créditos preferenciais.
1. Troca Substancialmente Contemporânea
Se o pagamento ou outra transferência que você recebeu do devedor foi pretendido tanto por você como pelo devedor para ocorrer ao mesmo tempo que a venda ou transferência de algo de valor para o devedor, o pagamento preferencial pode ser completamente isento do volume de negócios. Os principais exemplos de trocas contemporâneas envolvem pagamentos em dinheiro na entrega (“COD”). De facto, as empresas que fazem negócios com empresas ou indivíduos em dificuldades devem considerar a possibilidade de celebrar um acordo de reembolso postal, para segurar o pagamento e para se defenderem de possíveis reclamações de preferência. Para reforçar a aplicação desta defesa, deve documentar a sua intenção de que a troca (venda de mercadorias, por exemplo) se destina a ocorrer contemporaneamente com o pagamento. O Código de Falências não requer necessariamente o pagamento imediato, mas o pagamento deve ser feito relativamente rápido após a venda.
2. Pagamentos no Curso Ordinário
Provavelmente a defesa de preferência mais litigiosa é o curso ordinário da defesa comercial. Em 2005, a defesa do curso ordinário foi modificada para facilitar aos credores o estabelecimento da normalidade. Um credor precisará mostrar que a transação em questão foi realizada no curso ordinário dos negócios ou assuntos financeiros do devedor. Isso exigirá o estabelecimento de que não há nada fora do comum em relação aos serviços ou bens adquiridos, ou seja, que a dívida está relacionada aos negócios do devedor. Este factor é normalmente facilmente satisfeito.
Um credor que afirma a defesa do negócio ordinário também precisará de estabelecer um dos seguintes: (1) que a transferência foi feita no curso normal dos negócios ou assuntos financeiros como entre o devedor e o credor; ou (2) que a transferência foi normal nos negócios ou negócios em que o devedor está envolvido. Portanto, um credor pode demonstrar que a alegada preferência se enquadra no seu próprio curso de negociação com o devedor ou, se não houver curso de negociação entre o credor e o devedor, então que a transferência é ordinária no setor. Para ações de preferência envolvendo dívida comercial, o tribunal vai olhar o histórico das contas a receber entre as partes, e perguntar se os dias para pagar pela suposta preferência estão de acordo com as transações passadas pelas partes. Será útil no desenvolvimento de sua defesa compilar um gráfico com todas as suas transações com o devedor, identificando a data da fatura e a data de pagamento. Outros fatores que o tribunal irá analisar serão a duração da relação das partes, se o método de pagamento permaneceu constante e se houve algum esforço incomum de cobrança pelo credor.
3. Juros de Garantia de Compra de Dinheiro
Esta defesa protege os credores que emprestaram fundos a um devedor para comprar um item específico, desde que haja um contrato de garantia específico descrevendo o imóvel, os fundos devem ser usados especificamente para comprar o item, o devedor compra o item em questão e o credor aperfeiçoa seus juros de garantia no item no prazo de 30 dias a partir do momento em que o devedor recebeu o item.
4. Defesa de Novo Valor
A nova defesa de valor permite ao credor proteger os pagamentos que recebeu durante o período de preferência se o credor tiver dado novo valor ao devedor que permanece não pago. Por exemplo, se um devedor faz um pagamento preferencial a um credor por $100, mas o credor posteriormente – durante o período de preferência – estende novo crédito ao devedor no valor de $75, então o credor pode alegar que o valor líquido da preferência é de apenas $25. O novo valor deve vir após o recebimento do pagamento da preferência.
5. Lien flutuante ou Melhoria na Posição
Um lien flutuante é um direito real de garantia sobre os ativos presentes e a serem adquiridos do devedor, tais como inventário, colheitas e contas a receber. Um credor com um penhor flutuante que enfrenta uma suposta preferência, pode defender tal crédito demonstrando que sua posição não melhorou durante o período de preferência. Se o valor da garantia do credor não tiver aumentado durante o período de preferência, o credor pode evitar devolver total ou parcialmente uma suposta preferência.
6. De Minimus Payments
O Código de Falências exclui transferências que são consideradas muito pequenas. Para devedores cujas dívidas não são principalmente dívidas de consumidores, o administrador da falência ou o devedor não pode evitar as alegadas transferências preferenciais se o valor agregado das transferências for inferior a $5.850. Uma transferência por um devedor cujas dívidas são principalmente de consumo não pode ser evitada se o valor agregado de todas as transferências para o credor for inferior a $600,
Preferências nos Estatutos do Wisconsin Capítulo 128 Recebimentos
Anos recentes têm visto um aumento nas alternativas à falência, incluindo os processos arquivados nos termos do Capítulo 128 dos Estatutos do Wisconsin. Esses procedimentos envolvem a cessão dos bens do devedor a um administrador judicial, em benefício dos credores do devedor. O Capítulo 128 inclui as suas próprias disposições de preferência. Embora originalmente baseado na lei de falência em vigor na época (a Lei de Falência de 1898), as provisões de preferência no Capítulo 128 são vagas em comparação com as provisões de preferência atuais do Código de Falência.
A preferência sob o Capítulo 128 é definida como a transferência da propriedade do devedor quando “insolvente” que permite ao recebedor da transferência obter uma porcentagem maior da sua dívida do que qualquer outro credor da mesma classe. O período de preferência sob o Capítulo 128 é de quatro meses e não de 90 dias. As preferências sob o Capítulo 128, ao contrário das preferências sob o Código de Falências, requerem a demonstração de que o recebedor da transferência “tem motivos razoáveis para acreditar que a execução da sentença ou transferência afetaria uma preferência”. Portanto, a principal defesa a uma reclamação de preferência por um credor é que o credor não tinha motivos para acreditar que estava recebendo um pagamento preferencial. A título de exemplo, o credor pode alegar que não tinha fundamento para saber que o devedor estava insolvente quando a preferência foi recebida. Além disso, os Receptores do Capítulo 128 freqüentemente utilizarão a lei federal de falências como parte dos procedimentos do Capítulo 128, e um credor confrontado com um alegado pedido de preferência por parte de um Receptor deve apresentar argumentos adicionais de que seu recebimento de pagamento se enquadra dentro de uma das bem estabelecidas exceções de falências aos pedidos de preferência.
Existem outras defesas disponíveis não abordadas neste artigo. Você deve consultar um advogado se for confrontado com uma carta de demanda solicitando a devolução de fundos ou bens transferidos a você por um devedor. É importante considerar se você tem alguma defesa disponível para a alegada preferência e, em caso afirmativo, quão fortes são essas defesas. Você nunca deve apenas passar um cheque em resposta a uma exigência de um fiduciário, administrador judicial ou um devedor em falência. O escritório de advocacia Axley tem vasta experiência na representação de credores confrontados com pedidos de preferência. Convidamo-lo a contactar-nos para assegurar que os seus interesses são devidamente protegidos face a um pedido de preferência.