Vi ser redan de ekonomiska konsekvenserna av den globala pandemin COVID-19 och en våg av konkurser och insolvensförfaranden kommer säkert att följa. De nationella detaljhandelskedjorna J.C. Penney och J. Crew har redan gått in i Chapter 11. Det som också säkert kommer att följa är en ökning av preferensstämningar till följd av betalningar som gjorts av konkursdrabbade företag under dagarna före en konkursansökan. De flesta icke-jurister har en vag uppfattning om att vissa betalningar som de kan ha fått dagarna före en konkursansökan är föremål för krav på att betalningarna ska överlämnas till en konkursförvaltare eller återlämnas till den gäldenär som gjorde betalningen. Dessa betalningar kallas i konkursjargong för ”förmånsbetalningar”. Termen preferens innebär att mottagaren kan ha gjort något beteende som ledde till att den borgenären prioriterades framför andra. I själva verket kräver en förmånsrätt inget agerande från den borgenär som tar emot betalningen, och det finns inget krav på otillbörliga påtryckningar från borgenärens sida. En förmånsrätt är helt enkelt att en borgenär tar emot en betalning inom en föreskriven tidsperiod innan en konkursansökan lämnas in. Borgenären behöver inte göra något fel eller ovanligt för att en betalning ska betraktas som förmånlig. Vad du kanske inte vet är att konkurslagen ger ett antal försvar mot förmånsanspråk, och du bör aldrig helt enkelt överlämna pengar som du fått för att du har hotats av en förmånsanspråk utan att först väga de försvar som finns tillgängliga. Sanningen är den att de flesta preferensmål förlikas. Om omständigheterna tillåter det kan du avsevärt stärka din förlikningsposition genom att hävda att betalningen omfattas av något av de undantag som diskuteras i den här artikeln.
Vad är en preferensfordran?
I konkurslagen definieras en förmånsbetalning som innefattande alla följande:
- Alla överföringar av gäldenärens intresse i egendom;
- Genomförda till eller till förmån för en borgenär;
- På grund av en skuld som gäldenären var skyldig innan överföringen gjordes;
- Gjord medan gäldenären är insolvent;
- Inom 90 dagar före den dag då konkursförfarandet inleddes, eller inom ett år för ”insiders”;
- Det gör det möjligt för borgenären att få mer än vad den skulle ha fått vid en likvidation enligt kapitel 7.
Gäldenären i detta scenario är din kund/klient som har betalat dig pengar (eller gett dig något av värde), och som nu har förklarat sig i konkurs. Den första beståndsdelen, att gäldenären överlåter något av värde, uppfylls av ett brett spektrum av överlåtelser, inklusive (1) betalning av pengar, (2) beviljande av en garanti för vissa förpliktelser, (2) beviljande av en säkerhetsrätt i gäldenärens egendom, eller (2) överföring av en rättighet som gäldenären kan ha att driva in pengar från någon annan. När den mottagna betalningen sker i form av en check sker överföringen i samband med en förmånsrättshandling när checken betalas av banken.
Den andra beståndsdelen föreskriver att förmånsrätt omfattar inte bara betalningar som görs direkt till borgenärer, utan även betalningar som görs till någon annan till förmån för en borgenär. Det tredje kravet – att betalningen ska göras på grund av tidigare skulder – innebär att den påstådda förmånsrätten måste ha varit en betalning eller överföring som betalning för en skuld som redan var förfallen. Vad som däremot inte ingår i denna definition är förskottsbetalningar eller förskottsbetalningar för varor eller tjänster. Det fjärde elementet kräver att den påstådda förmånen måste ha gjorts medan gäldenären är insolvent. Det är mycket svårt för fordringsägaren när det gäller detta element, eftersom det i konkurslagen föreskrivs att gäldenären antas ha varit insolvent under de 90 dagar som föregick konkursansökan.
Det femte elementet kräver att den ifrågasatta betalningen ska ha gjorts under de 90 dagar som föregick konkursansökan för typiska fordringsägare, och ett år för ”insiders”. Perioden på 90 dagar utesluter det datum då konkursansökan lämnades in och börjar den föregående dagen med 90 dagar bakåt räknat. Insiders definieras i lagen som innefattande släktingar till gäldenären, en generalpartner till gäldenären eller, om gäldenären är ett företag, betalningar till tjänstemän, direktörer eller personer som kontrollerar företaget.
Som med andra delar av preferensprövningen är det mot fordringsägaren även när det gäller det sista elementet. I det sjätte elementet försöker man fastställa om borgenären fick mer från den påstådda förmånen än vad den skulle ha fått om gäldenärens tillgångar hade likviderats per den dag då gäldenären ansökte om konkurs. I verkligheten är konkursboet nästan aldrig tillräckligt för att betala hela beloppet av de fordringar som är skyldiga borgenärerna.
Förvaltaren eller gäldenären har bevisbördan för ovanstående element. Om någon av dessa faktorer inte kan bevisas finns det ingen förmånsrätt och du behöver inte förlita dig på ett försvar mot förmånsrätt för att undgå betalning.
Vilka försvar finns tillgängliga?
De flesta fordringsägare får först kännedom om en potentiell fordran på förmånsrätt mot dem genom att de får ett brev från konkursförvaltaren eller från en advokat för gäldenären. I dessa kravbrev anges vanligtvis påstådda förmånsbelopp och krav på att medlen ska betalas i sin helhet. Om medlen inte betalas, eller om ingen uppgörelse nås mellan parterna, måste förvaltaren eller gäldenären sedan inleda en process, i konkursdomstolen, för att få tillbaka det påstådda förmånsbeloppet.
Följande försvar bör användas som ett svärd av fordringsägarna vid själva hotet om en förmånsansökan. Om försvaren är starka med tanke på fakta i ditt fall kan det hjälpa dig att undvika att behöva betala tillbaka pengar genom att hävda försvaren som svar på ett kravbrev. Även om tillämpningen av invändningarna är osäker kan det genom att hävda dessa invändningar göra det möjligt för dig att reglera den påstådda preferensen för ett belopp som du kan motivera. Även om det kan vara svårt att tänka sig att betala tillbaka en del av de pengar som du var skyldig dig från början, kan en förlikning vara ditt bästa alternativ med tanke på kostnaderna för att försvara preferensåtgärden och osäkerheten om resultatet av en rättegång inför konkursdomaren. Följande förteckning över tillgängliga försvar är inte fullständig, men den innehåller de vanligaste och mest använda försvaren mot preferenskrav.
1. Substantially Contemporaneous Exchange
Om betalningen eller annan överföring som du fick från gäldenären var avsedd av både dig och gäldenären att ske samtidigt som försäljningen eller överföringen av något av värde till gäldenären, kan den förmånliga betalningen vara helt undantagen från omsättningen. Ett utmärkt exempel på samtidiga utbyten är betalningar mot kontant betalning vid leverans (”COD”). Företag som gör affärer med krisdrabbade företag eller personer bör överväga att ingå ett avtal om efterlikvid för att försäkra sig om betalning och försvara sig mot eventuella krav på förmånsrätt. För att stärka tillämpningen av detta försvar bör du dokumentera din avsikt att utbytet (t.ex. försäljning av varor) ska ske samtidigt med betalningen. Konkurslagen kräver inte nödvändigtvis omedelbar betalning, men betalningen bör ske relativt snabbt efter försäljningen.
2. Betalningar inom ramen för den ordinarie verksamheten
Det försvar mot förmånsrätt som förmodligen är föremål för de flesta tvister är försvaret mot den ordinarie verksamheten. År 2005 ändrades försvaret för normal verksamhet för att göra det lättare för borgenärer att fastställa ordinarie verksamhet. En borgenär måste visa att den aktuella transaktionen uppstod i samband med gäldenärens normala affärsverksamhet eller finansiella affärer. Detta innebär att man måste visa att det inte finns något utöver det vanliga när det gäller de köpta tjänsterna eller varorna, dvs. att skulden har anknytning till gäldenärens verksamhet. Denna faktor är vanligtvis lätt att uppfylla.
En borgenär som hävdar försvaret om normal affärsverksamhet måste också fastställa något av följande: (1) att överföringen skedde inom ramen för den normala affärsverksamheten eller de finansiella affärerna mellan gäldenären och borgenären, eller (2) att överföringen var normal i den verksamhet eller handel som gäldenären är involverad i. En borgenär kan därför visa att den påstådda förmånsrätten passar in i dess egen affärsverksamhet med gäldenären eller, om det inte finns någon affärsverksamhet mellan borgenären och gäldenären, att överföringen är vanlig inom branschen. När det gäller förmånstvister som rör handelsskulder kommer domstolen att granska historiken för fordringarna mellan parterna och fråga sig om betalningsdagarna för den påstådda förmånen ligger i linje med parternas tidigare transaktioner. Det kommer att vara till hjälp för att utveckla ditt försvar om du sammanställer en tabell med alla dina transaktioner med gäldenären, med angivande av fakturadatum och betalningsdatum. Andra faktorer som domstolen kommer att titta på är längden på parternas relation, om betalningssättet förblev konstant och om det förekom några ovanliga indrivningsförsök från fordringsägarens sida.
3. Purchase Money Security Interests
Detta försvar skyddar långivare som har lånat ut medel till en gäldenär för att köpa en specifik vara, så länge det finns ett specifikt säkerhetsavtal som beskriver egendomen, medlen ska användas specifikt för att köpa varan, gäldenären köper varan i fråga och borgenären gör sitt säkerhetsintresse i varan gällande inom 30 dagar från det att gäldenären fick varan.
4. Försvaret mot nytt värde
Med försvaret mot nytt värde kan en borgenär skydda betalningar som den har fått under förmånsperioden om borgenären har gett gäldenären ett nytt värde som förblir obetalt. Som exempel kan nämnas att om en gäldenär gör en förmånsbetalning till en borgenär på 100 dollar, men borgenären senare – under förmånsperioden – beviljar gäldenären en ny kredit på 75 dollar, kan borgenären hävda att nettobeloppet av förmånsbetalningen endast uppgår till 25 dollar. Det nya värdet måste komma efter det att förmånsbetalningen mottogs.
5. Floating Lien or Improvement in Position
En floating lien är ett säkerhetsintresse i gäldenärens nuvarande och framtida tillgångar, såsom inventarier, skördar och fordringar. En borgenär med flytande panträtt som står inför en påstådd förmånsrätt, kan försvara ett sådant krav genom att visa att dess ställning inte har förbättrats under förmånsrättsperioden. Om värdet på borgenärens säkerhet inte har ökat under förmånsperioden kan borgenären undvika att återbetala hela eller delar av en påstådd förmån.
6. De minimus-betalningar
I konkurslagen undantas överföringar som anses vara för små. För gäldenärer vars skulder inte huvudsakligen är konsumentskulder får konkursförvaltaren eller gäldenären inte undvika påstådda förmånsöverföringar om det sammanlagda värdet av överföringarna är mindre än 5 850 dollar. En överföring av en gäldenär vars skulder huvudsakligen är konsumentskulder får inte undvikas om det sammanlagda värdet av alla överföringar till borgenären är mindre än 600 dollar.
Preferenser i Wisconsin Statutes Chapter 128 Receiverships
Under de senaste åren har det skett en ökning av alternativ till konkurs, inklusive förfaranden som inlämnats i enlighet med kapitel 128 i Wisconsin Statutes. Dessa förfaranden innebär att en gäldenärs tillgångar överlåts till en av domstolen utsedd konkursförvaltare till förmån för gäldenärens borgenärer. Kapitel 128 innehåller egna bestämmelser om förmånsrätt. Även om bestämmelserna om förmånsrätt i kapitel 128 ursprungligen baserades på den konkurslag som gällde vid den tidpunkten (1898 års konkurslag), är bestämmelserna om förmånsrätt i kapitel 128 vaga i jämförelse med de nuvarande bestämmelserna om förmånsrätt i konkurslagen.
En förmånsrätt enligt kapitel 128 definieras som en överföring av gäldenärens egendom när denne är ”insolvent”, som gör det möjligt för mottagaren av överföringen att erhålla en större procentuell andel av sin skuld än andra fordringsägare i samma klass. Perioden för förmånsrätt enligt kapitel 128 är fyra månader, inte 90 dagar. Förmåner enligt kapitel 128 kräver, till skillnad från förmåner enligt konkurslagen, att det visas att mottagaren av överföringen ”har rimlig anledning att tro att verkställandet av domen eller överföringen skulle leda till en förmån”. Därför är det främsta försvaret mot en borgenärs krav på förmånsrätt att borgenären inte hade någon anledning att tro att den fick en förmånsbetalning. Som exempel kan borgenären hävda att den inte hade någon anledning att veta att gäldenären var insolvent när förmånsbetalningen mottogs. Dessutom kommer Chapter 128-mottagare ofta att använda federal konkurslagstiftning som en del av Chapter 128-förfarandet, och en borgenär som ställs inför ett påstått förmånsanspråk från en konkursförvaltare bör hävda ytterligare argument för att mottagandet av betalningen faller inom ramen för något av de väletablerade konkursundantagen för förmånsanspråk.
Det finns andra tillgängliga försvarsåtgärder som inte tas upp i den här artikeln. Du bör konsultera en advokat om du ställs inför ett kravbrev med begäran om återbetalning av medel eller egendom som överförts till dig av en gäldenär. Det är viktigt att överväga om du har några tillgängliga försvar mot den påstådda förmånsrätten, och i så fall hur starka dessa försvar är. Du bör aldrig bara skriva en check som svar på ett krav från en förvaltare, konkursförvaltare eller en gäldenär i konkurs. Axley Law Firm har stor erfarenhet av att företräda borgenärer som ställs inför krav på förmånsrätt. Vi uppmanar dig att kontakta oss för att se till att dina intressen skyddas på ett korrekt sätt när du ställs inför ett krav på förmånsrätt.