We zien nu al de economische gevolgen van de wereldwijde COVID-19-pandemie en een golf van faillissementen en insolventieprocedures zal zeker volgen. Nationale detailhandelsketens J.C. Penney en J. Crew zijn al in Chapter 11 beland. Wat ook zeker zal volgen is een toename van preferente rechtszaken als gevolg van betalingen door failliet gaande bedrijven in de dagen voorafgaand aan een faillissementsaanvraag. De meeste niet-juristen hebben een vaag begrip van het feit dat bepaalde betalingen die zij mogelijk hebben ontvangen in de dagen voor een faillissementsaanvraag onderhevig zijn aan eisen dat de betalingen worden overgedragen aan een faillissementscurator of worden teruggegeven aan de debiteur die de betaling heeft gedaan. Deze betalingen worden in faillissementstermen een “preferentie” genoemd. De term preferentie impliceert dat de ontvanger zich schuldig heeft gemaakt aan een gedraging die ertoe heeft geleid dat die schuldeiser boven anderen werd bevoordeeld. In werkelijkheid vereist een preferentie geen actie van de kant van de schuldeiser die de betaling ontvangt, en er is geen vereiste van ongepaste druk door de schuldeiser. Een preferentie is eenvoudigweg de ontvangst van een betaling door een schuldeiser binnen een voorgeschreven termijn vóór de indiening van een faillissementsverzoek. De schuldeiser hoeft niets verkeerds of ongewoons te doen om een betaling als bevoorrecht te beschouwen. Wat u misschien niet weet, is dat de faillissementswet een aantal verweermiddelen biedt tegen preferente vorderingen, en dat u nooit zomaar geld moet overhandigen dat u hebt ontvangen omdat u met een preferente rechtszaak bent bedreigd, zonder eerst de beschikbare verweermiddelen af te wegen. De waarheid is dat de meeste preferente vorderingen worden geschikt. Als de feiten het toelaten, kunt u uw schikkingspositie aanzienlijk versterken door te beweren dat de betaling onderworpen is aan een van de uitzonderingen die in dit artikel worden besproken.
Wat is een preferentie?
De Bankruptcy Code definieert een preferente betaling als omvattende al het volgende:
- Elke overdracht van een belang van de schuldenaar in eigendom;
- Gemaakt aan of ten behoeve van een schuldeiser;
- Voor rekening van een schuld die de schuldenaar verschuldigd was voordat de overdracht werd gemaakt;
- Gemaakt terwijl de debiteur insolvent is;
- Binnen 90 dagen voorafgaand aan de datum waarop de faillissementszaak werd ingediend, of binnen 1 jaar voor “insiders”;
- Waardoor de crediteur meer kan ontvangen dan hij zou hebben ontvangen in een Chapter 7 liquidatie.
De debiteur in dit scenario is uw klant/cliënt die u geld heeft betaald (of u iets van waarde heeft gegeven), en die nu failliet is verklaard. Aan het eerste element, dat de schuldenaar iets van waarde overdraagt, wordt voldaan door een breed scala van overdrachten, waaronder (1) de betaling van geld; (2) het geven van een garantie voor bepaalde verplichtingen; (2) het verlenen van een zekerheidsbelang in het eigendom van de schuldenaar; of (2) de overdracht van een recht dat de schuldenaar kan hebben om te innen van een ander. Wanneer de ontvangen betaling de vorm heeft van een cheque, vindt de overdracht voor de doeleinden van een voorkeursvordering plaats wanneer de cheque door de bank wordt gehonoreerd.
Het tweede element bepaalt dat voorkeursvorderingen niet alleen betalingen omvatten die rechtstreeks aan schuldeisers worden gedaan, maar ook betalingen die aan een ander worden gedaan ten behoeve van een schuldeiser. Het derde vereiste – dat de betaling moet zijn gedaan voor schulden uit het verleden – houdt in dat de vermeende preferentie een betaling of overdracht moet zijn geweest ter betaling van een schuld die reeds opeisbaar was. Wat niet onder deze definitie valt, zijn vooruitbetalingen of voorschotten voor goederen of diensten. Het vierde element vereist dat de vermeende preferentie moet zijn verleend terwijl de schuldenaar insolvabel is. Dit element is in het nadeel van de crediteur, aangezien de Bankruptcy Code bepaalt dat de debiteur geacht wordt insolvent te zijn geweest gedurende de 90 dagen voorafgaand aan de faillissementsaanvraag.
Het vijfde element vereist dat de betwiste betaling is gedaan in de 90 dagen voorafgaand aan de faillissementsaanvraag voor gewone crediteuren, en een jaar voor “insiders”. De periode van 90 dagen omvat niet de datum van indiening van de faillissementsaanvraag, en begint op de voorafgaande dag, 90 dagen terugtellend. Insiders” worden in de code gedefinieerd als familieleden van de debiteur, een algemene partner van de debiteur, of, indien de debiteur een vennootschap is, betalingen aan functionarissen, directeuren of personen die zeggenschap hebben over het bedrijf.
Zoals bij andere onderdelen van de preferentie-test, is het dek ook met betrekking tot het laatste element in het nadeel van de crediteur gestapeld. Het zesde element tracht vast te stellen of de schuldeiser meer van de vermeende preferentie heeft ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien de activa van de schuldenaar zouden zijn geliquideerd op de datum waarop de schuldenaar het faillissement aanvroeg. In werkelijkheid zijn de faillissementsboedels bijna nooit toereikend om het gehele bedrag van de aan de schuldeisers verschuldigde vorderingen te betalen.
Op de curator of de schuldenaar rust de last om de bovenstaande elementen te bewijzen. Als een van deze elementen niet kan worden bewezen, dan is er geen preferentie en hoeft u zich niet te beroepen op een preferentie-verweer om aan betaling te ontsnappen.
Welke verweren zijn beschikbaar?
De meeste schuldeisers zullen voor het eerst vernemen van een mogelijke preferentie-claim tegen hen door het ontvangen van een brief van de curator of van een advocaat van de schuldenaar. Deze aanmaningen bevatten meestal vermeende preferente bedragen, en eisen dat de fondsen volledig worden betaald. Als de fondsen niet worden betaald, of als er geen schikking wordt bereikt door de partijen, moet de curator of de schuldenaar dan een rechtszaak beginnen, in de faillissementsrechtbank, met het oog op de teruggave van de vermeende preferentie.
De volgende verweermiddelen moeten worden gebruikt als een zwaard door schuldeisers bij de dreiging van een preferente actie. Als de verweren sterk zijn gezien de feiten van uw zaak, kan het doen gelden van de verweren in antwoord op een aanmaning u helpen voorkomen dat u geld moet terugbetalen. Zelfs als de toepassing van de verweermiddelen onzeker is, kunt u door deze verweermiddelen in te roepen de vermeende preferentie schikken voor een bedrag dat u kunt verantwoorden. Hoewel het misschien moeilijk te verkroppen is om een deel van het geld terug te betalen dat u in de eerste plaats verschuldigd was, kan een schikking uw beste optie zijn, gezien de kosten van de verdediging van de bevoorrechte vordering en de onzekerheid over de uitkomst van een proces voor de faillissementsrechter. De volgende lijst van beschikbare verweermiddelen is niet volledig, maar bevat wel de meest voorkomende en meest gebruikte verweermiddelen tegen preferente vorderingen.
1. Substantially Contemporaneous Exchange
Als de betaling of andere overdracht die u van de schuldenaar hebt ontvangen, zowel door u als door de schuldenaar bedoeld was om op hetzelfde moment te gebeuren als de verkoop of overdracht van iets van waarde aan de schuldenaar, kan de preferente betaling volledig zijn vrijgesteld van omzet. Een goed voorbeeld van een gelijktijdige ruil zijn betalingen onder rembours. Bedrijven die zaken doen met noodlijdende bedrijven of particulieren zouden inderdaad moeten overwegen een COD-regeling aan te gaan, om de betaling te verzekeren en zich te verdedigen tegen mogelijke preferente vorderingen. Om de toepassing van dit verweermiddel te versterken, moet u documenteren dat het de bedoeling is dat de ruil (verkoop van goederen bijvoorbeeld) gelijktijdig met de betaling zal plaatsvinden. De Bankruptcy Code vereist niet noodzakelijkerwijs onmiddellijke betaling, maar betaling dient relatief snel na de verkoop plaats te vinden.
2. Payments in the Ordinary Course
Waarschijnlijk het meest zwaar bevochten voorkeursverweer is het verweer tegen de gewone gang van zaken. In 2005 werd de “ordinary course defense” gewijzigd om het voor schuldeisers gemakkelijker te maken aan te tonen dat het om een normale gang van zaken gaat. Een crediteur zal moeten aantonen dat de transactie in kwestie plaatsvond in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening of de financiële zaken van de debiteur. Daartoe moet worden aangetoond dat er niets ongewoons is aan de gekochte diensten of goederen, d.w.z. dat de schuld verband houdt met de activiteiten van de schuldenaar. Aan deze factor wordt gewoonlijk gemakkelijk voldaan.
Een schuldeiser die zich beroept op het verweer van de gewone bedrijfsuitoefening zal ook een van de volgende zaken moeten aantonen: (1) dat de overdracht plaatsvond in de normale gang van zaken of financiële zaken als tussen de schuldenaar en de schuldeiser; of (2) dat de overdracht normaal was in het bedrijf of de handel waarin de schuldenaar betrokken is. Een schuldeiser kan dus aantonen dat de vermeende preferentie past in zijn eigen handelsverkeer met de schuldenaar, of, indien er geen handelsverkeer is tussen de schuldeiser en de schuldenaar, dat de overdracht in de bedrijfstak gebruikelijk is. Voor preferentiële vorderingen waarbij handelsschulden betrokken zijn, zal de rechtbank de geschiedenis van de handelsvorderingen tussen de partijen bekijken en zich afvragen of de dagen waarop de vermeende preferentie moet worden betaald, in overeenstemming zijn met de transacties die de partijen in het verleden hebben verricht. Bij de ontwikkeling van uw verdediging kan het nuttig zijn een overzicht samen te stellen van al uw transacties met de debiteur, met vermelding van de factuurdatum en de betalingsdatum. Andere factoren waarnaar de rechtbank zal kijken, zijn de duur van de relatie tussen de partijen, of de wijze van betaling constant bleef, en of er sprake was van ongebruikelijke inningspogingen door de schuldeiser.
3. Purchase Money Security Interests
Deze verdediging beschermt kredietverstrekkers die fondsen aan een schuldenaar hebben geleend om een specifiek item te kopen, zolang er een specifieke beveiligingsovereenkomst is waarin het eigendom wordt beschreven, de fondsen specifiek moeten worden gebruikt om het item te kopen, de schuldenaar het item in kwestie inderdaad koopt, en de schuldeiser zijn zekerheidsbelang in het item perfectioneert binnen 30 dagen na het moment waarop de schuldenaar het item heeft ontvangen.
4. New Value Defense
De new value defense staat een schuldeiser toe betalingen te beschermen die hij heeft ontvangen tijdens de preferente periode indien de schuldeiser nieuwe waarde heeft gegeven aan de schuldenaar die onbetaald is gebleven. Bijvoorbeeld, als een schuldenaar een preferente betaling doet aan een schuldeiser voor $100, maar de schuldeiser vervolgens – tijdens de preferente periode – nieuw krediet verleent aan de schuldenaar ten bedrage van $75, dan kan de schuldeiser beweren dat het netto preferente bedrag slechts $25 bedraagt. De nieuwe waarde moet komen nadat de preferente betaling werd ontvangen.
5. Floating Lien or Improvement in Position
Een floating lien is een zekerheidsrecht op de huidige en te verwerven activa van de debiteur, zoals inventaris, gewassen en debiteuren. Een schuldeiser met een vlottend pandrecht die wordt geconfronteerd met een vermeende preferentie, kan een dergelijke vordering verdedigen door aan te tonen dat zijn positie tijdens de preferentieperiode niet is verbeterd. Indien de waarde van de zekerheden van de schuldeiser tijdens de preferentieperiode niet is toegenomen, kan de schuldeiser de teruggave van een vermeende preferentie geheel of gedeeltelijk vermijden.
6. De Minimus-betalingen
De Bankruptcy Code sluit overdrachten uit die te gering worden geacht. Voor debiteuren wier schulden niet hoofdzakelijk consumentenschulden zijn, kan de faillissementscurator of de debiteur vermeende bevoorrechte overdrachten niet vermijden indien de totale waarde van de overdrachten minder dan $5.850 bedraagt. Een overdracht door een schuldenaar wiens schulden voornamelijk consumentenschulden zijn, kan niet worden vernietigd als de totale waarde van alle overdrachten aan de schuldeiser minder is dan $600.
Voorrechten in Wisconsin Statutes Chapter 128 Receiverships
De afgelopen jaren hebben een toename gezien van alternatieven voor faillissement, waaronder procedures die worden ingediend op grond van Chapter 128 van de Wisconsin Statutes. Deze procedures omvatten de overdracht van de activa van een schuldenaar aan een door de rechtbank aangestelde curator, ten behoeve van de schuldeisers van de schuldenaar. Hoofdstuk 128 bevat zijn eigen preferentiebepalingen. Hoewel oorspronkelijk gebaseerd op de toen geldende faillissementswet (de Bankruptcy Act van 1898), zijn de preferentiebepalingen van hoofdstuk 128 vaag in vergelijking met de huidige preferentiebepalingen van de Bankruptcy Code.
Een preferentie onder hoofdstuk 128 wordt gedefinieerd als de overdracht van het vermogen van de schuldenaar wanneer deze “insolvent” is, die de ontvanger van de overdracht in staat stelt een groter percentage van zijn of haar schuld te verkrijgen dan een andere schuldeiser van dezelfde klasse. De preferentieperiode onder Chapter 128 is vier maanden, niet 90 dagen. Preferenties onder Chapter 128, in tegenstelling tot preferenties onder de Bankruptcy Code, vereisen dat wordt aangetoond dat de ontvanger van de overdracht “redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de tenuitvoerlegging van het vonnis of de overdracht een preferentie tot gevolg zou hebben”. De voornaamste verdediging tegen een preferente vordering door een schuldeiser is derhalve dat de schuldeiser geen reden had om aan te nemen dat hij een preferente betaling ontving. Bij wijze van voorbeeld kan de schuldeiser aanvoeren dat hij geen reden had om te weten dat de schuldenaar insolvent was toen de preferentie werd ontvangen. Bovendien zullen Hoofdstuk 128 Ontvangers vaak gebruik maken van de federale faillissementswetgeving als onderdeel van Hoofdstuk 128 procedures, en een schuldeiser die wordt geconfronteerd met een vermeende preferente vordering door een Ontvanger moet aanvullende argumenten aanvoeren dat zijn ontvangst van de betaling past binnen een van de gevestigde faillissementsuitzonderingen op preferente vorderingen.
Er zijn andere beschikbare verdedigingen die niet in dit artikel worden behandeld. U moet een advocaat raadplegen als u wordt geconfronteerd met een aanmaning waarin om de teruggave wordt gevraagd van geld of eigendom dat door een schuldenaar aan u is overgedragen. Het is belangrijk om te overwegen of u verweer kunt voeren tegen de vermeende preferentie, en zo ja, hoe sterk dat verweer is. U mag nooit zomaar een cheque uitschrijven als reactie op een verzoek van een curator, bewindvoerder of een schuldenaar in staat van faillissement. Axley Law Firm heeft ruime ervaring in het vertegenwoordigen van schuldeisers die geconfronteerd worden met preferente vorderingen. Wij nodigen u uit contact met ons op te nemen om ervoor te zorgen dat uw belangen goed worden beschermd in het geval van een preferente vordering.