Nous voyons déjà les retombées économiques de la pandémie mondiale COVID-19 et une vague de faillites et de procédures d’insolvabilité ne manquera pas de suivre. Les chaînes nationales de vente au détail J.C. Penney et J. Crew sont déjà entrées dans le chapitre 11. Ce qui ne manquera pas non plus de se produire, c’est une augmentation des actions en justice relatives aux privilèges découlant des paiements effectués par les entreprises en faillite dans les jours précédant le dépôt de bilan. La plupart des non-juristes ont une vague idée du fait que certains paiements qu’ils ont pu recevoir dans les jours précédant le dépôt de bilan peuvent faire l’objet d’une demande de remise à un syndic de faillite ou de restitution au débiteur qui a effectué le paiement. Dans le jargon des faillites, ces paiements sont appelés « préférence ». Le terme « préférence » implique que le bénéficiaire a pu adopter un comportement qui a permis à ce créancier d’être préféré aux autres. En fait, une préférence ne nécessite aucune action de la part du créancier qui reçoit le paiement, et il n’est pas nécessaire que le créancier exerce une pression indue. Une préférence est simplement la réception d’un paiement par un créancier dans un délai prescrit avant le dépôt d’une demande de mise en faillite. Il suffit que le créancier ne fasse rien de mal ou d’inhabituel pour qu’un paiement soit considéré comme préférentiel. Ce que vous ne savez peut-être pas, c’est que le code des faillites prévoit un certain nombre de moyens de défense contre les réclamations préférentielles, et vous ne devriez jamais remettre l’argent reçu parce que vous avez été menacé d’une action préférentielle sans d’abord évaluer les moyens de défense disponibles. En réalité, la plupart des actions préférentielles sont réglées. Si les faits le permettent, vous pouvez renforcer considérablement votre position de règlement en affirmant que le paiement est soumis à l’une des exceptions discutées dans cet article.
Qu’est-ce qu’une préférence ?
Le Code des faillites définit un paiement préférentiel comme incluant tous les éléments suivants :
- Tout transfert d’un intérêt du débiteur dans un bien;
- Fait à ou pour le bénéfice d’un créancier;
- Pour le compte d’une dette qui était due par le débiteur avant que le transfert soit fait ;
- Fait pendant que le débiteur est insolvable;
- Dans les 90 jours précédant la date de dépôt du dossier de faillite, ou dans un délai d’un an pour les « initiés »;
- Qui permet au créancier de recevoir plus que ce qu’il aurait reçu dans une liquidation en vertu du chapitre 7.
Le débiteur dans ce scénario est votre client/client qui vous a payé de l’argent (ou vous a donné quelque chose de valeur), et qui a maintenant déclaré faillite. Le premier élément, à savoir que le débiteur transfère quelque chose de valeur, est satisfait par un large éventail de transferts, y compris (1) le paiement d’argent ; (2) l’octroi d’une garantie de certaines obligations ; (2) l’octroi d’une sûreté sur les biens du débiteur ; ou (2) le transfert d’un droit que le débiteur peut avoir de percevoir d’un autre. Lorsque le paiement reçu est sous forme de chèque, le transfert a lieu aux fins d’une action en préférence lorsque le chèque est honoré par la banque.
Le deuxième élément prévoit que les préférences comprennent non seulement les paiements effectués directement aux créanciers, mais aussi les paiements effectués à un autre au profit d’un créancier. La troisième condition – que le paiement soit effectué en raison de dettes antérieures – signifie que la préférence alléguée doit avoir été un paiement ou un transfert en paiement d’une dette qui était déjà due. Ce qui n’est pas inclus dans cette définition, cependant, sont les paiements anticipés ou les paiements anticipés pour des biens ou des services. Le quatrième élément exige que la préférence alléguée ait été faite alors que le débiteur est insolvable. Le jeu est empilé contre le créancier sur cet élément, car le Code des faillites prévoit que le débiteur est présumé avoir été insolvable pendant les 90 jours précédant le dépôt de la faillite.
Le cinquième élément exige que le paiement contesté ait été effectué dans les 90 jours précédant le dépôt de la faillite pour les créanciers typiques, et un an pour les « initiés ». La période de 90 jours exclut la date de dépôt du dossier de faillite, et commence le jour précédent en comptant les 90 jours en arrière. Les initiés sont définis dans le code pour inclure les parents du débiteur, un partenaire général du débiteur, ou, si le débiteur est une société, les paiements aux dirigeants, aux administrateurs ou à la personne qui contrôle la société.
Comme pour les autres parties du test de préférence, le jeu est empilé contre le créancier en ce qui concerne le dernier élément aussi. Le sixième élément tente de déterminer si le créancier a reçu plus de la préférence présumée qu’il ne l’aurait fait si les actifs du débiteur avaient été liquidés à la date du dépôt de bilan du débiteur. En réalité, les actifs de la faillite ne sont presque jamais suffisants pour payer le montant total des créances dues aux créanciers.
Le syndic ou le débiteur a la charge de prouver les éléments ci-dessus. Si l’un de ces éléments ne peut pas être prouvé, alors il n’y a pas de préférence et vous n’avez pas besoin de vous appuyer sur une défense de préférence pour échapper au paiement.
Quelles sont les défenses disponibles ?
La plupart des créanciers apprendront d’abord une réclamation de préférence potentielle contre eux en recevant une lettre du syndic de faillite ou d’un avocat du débiteur. Ces lettres de demande énoncent généralement les montants de préférence présumés et exigent que les fonds soient payés en totalité. Si les fonds ne sont pas payés, ou s’il n’y a pas de règlement conclu par les parties, le syndic ou le débiteur doit alors entamer un procès, devant le tribunal des faillites, pour obtenir le retour de la préférence présumée.
Les défenses suivantes devraient être utilisées comme une épée par les créanciers à la menace même d’une action de préférence. Si les défenses sont fortes compte tenu des faits de votre cas, faire valoir les défenses en réponse à une lettre de demande peut vous aider à éviter d’avoir à rembourser de l’argent. Même si l’application des défenses est incertaine, faire valoir ces défenses peut vous permettre de régler la préférence alléguée pour un montant que vous pouvez justifier. Bien qu’il puisse être difficile d’accepter de rembourser une partie de l’argent qui vous était dû en premier lieu, étant donné les coûts de la défense de l’action préférentielle et l’incertitude de l’issue d’un procès devant le juge des faillites, le règlement peut être votre meilleure option. La liste suivante des défenses disponibles n’est pas complète, mais elle comprend les défenses les plus courantes et les plus utilisées pour les réclamations de préférence.
1. Échange substantiellement contemporain
Si le paiement ou autre transfert que vous avez reçu du débiteur était destiné par vous et le débiteur à se produire en même temps que la vente ou le transfert de quelque chose de valeur au débiteur, le paiement préférentiel peut être complètement exempt de chiffre d’affaires. Les paiements en espèces à la livraison (« COD ») constituent un excellent exemple d’échange simultané. En effet, les entreprises qui font des affaires avec des sociétés ou des personnes en difficulté devraient envisager de conclure un accord de paiement contre remboursement, afin de garantir le paiement et de se défendre contre d’éventuelles demandes de préférence. Pour renforcer l’application de cette défense, vous devez documenter votre intention que l’échange (vente de marchandises par exemple) ait lieu en même temps que le paiement. Le Code des faillites n’exige pas nécessairement un paiement immédiat, mais le paiement devrait être effectué relativement rapidement après la vente.
2. Paiements dans le cours normal des affaires
Probablement, la défense de préférence la plus fortement litigieuse est la défense du cours normal des affaires. En 2005, la défense du cours ordinaire a été modifiée pour permettre aux créanciers d’établir plus facilement le caractère ordinaire. Un créancier devra démontrer que la transaction en question a été effectuée dans le cadre du cours normal des affaires ou des affaires financières du débiteur. Pour cela, il faudra établir qu’il n’y a rien d’extraordinaire concernant les services ou les biens achetés, c’est-à-dire que la dette est liée à l’activité du débiteur. Ce facteur est généralement facilement satisfait.
Un créancier qui fait valoir la défense de l’entreprise ordinaire devra également établir l’un des éléments suivants : (1) que le transfert a été effectué dans le cours ordinaire des affaires ou des affaires financières entre le débiteur et le créancier ; ou (2) que le transfert était ordinaire dans l’entreprise ou le commerce dans lequel le débiteur est impliqué. Par conséquent, un créancier peut démontrer que la préférence alléguée s’inscrit dans le cadre de ses propres transactions avec le débiteur ou, s’il n’y a pas de transactions entre le créancier et le débiteur, que le transfert est ordinaire dans le secteur d’activité. Pour les actions préférentielles impliquant une dette commerciale, le tribunal examinera l’historique des comptes clients entre les parties, et se demandera si les jours de paiement de la préférence alléguée sont conformes aux transactions passées des parties. Il sera utile pour développer votre défense de compiler un tableau présentant toutes vos transactions avec le débiteur, en identifiant la date de la facture et la date du paiement. D’autres facteurs que le tribunal examinera sont la durée de la relation entre les parties, si la méthode de paiement est restée constante et s’il y a eu des efforts de recouvrement inhabituels de la part du créancier.
3. Sûretés sur l’argent de l’achat
Cette défense protège les prêteurs qui ont prêté des fonds à un débiteur pour acheter un article spécifique, tant qu’il existe un contrat de sûreté spécifique décrivant le bien, que les fonds doivent être utilisés spécifiquement pour acheter l’article, que le débiteur achète effectivement l’article en question et que le créancier rend parfaite sa sûreté sur l’article dans les 30 jours suivant le moment où le débiteur a reçu l’article.
4. Défense de nouvelle valeur
La défense de nouvelle valeur permet à un créancier de protéger les paiements qu’il a reçus pendant la période de préférence si le créancier a donné une nouvelle valeur au débiteur qui reste impayée. À titre d’exemple, si un débiteur effectue un paiement préférentiel à un créancier pour 100 $, mais que le créancier accorde par la suite – pendant la période de préférence – un nouveau crédit au débiteur pour un montant de 75 $, alors le créancier peut prétendre que le montant net de la préférence n’est que de 25 $. La nouvelle valeur doit venir après la réception du paiement de la préférence.
5. Privilège flottant ou amélioration de la position
Un privilège flottant est une sûreté sur les actifs actuels et à acquérir du débiteur, tels que les stocks, les récoltes et les comptes débiteurs. Un créancier avec un privilège flottant faisant face à une préférence alléguée, peut défendre une telle réclamation en démontrant que sa position ne s’est pas améliorée pendant la période de préférence. Si la valeur de la garantie du créancier n’a pas augmenté pendant la période de préférence, le créancier peut éviter de retourner tout ou partie d’une préférence alléguée.
6. Paiements de Minimus
Le Code des faillites exclut les transferts jugés trop petits. Pour les débiteurs dont les dettes ne sont pas principalement des dettes de consommation, le syndic de faillite ou le débiteur ne peut pas éviter les transferts préférentiels présumés si la valeur globale des transferts est inférieure à 5 850 $. Un transfert par un débiteur dont les dettes sont principalement des dettes de consommation ne peut être évité si la valeur globale de tous les transferts au créancier est inférieure à 600 $.
Préférences dans les statuts du Wisconsin Chapitre 128 Séquestre
Les dernières années ont vu une augmentation des alternatives à la faillite, y compris les procédures déposées en vertu du chapitre 128 des statuts du Wisconsin. Ces procédures impliquent la cession des actifs d’un débiteur à un administrateur judiciaire nommé par le tribunal, au profit des créanciers du débiteur. Le chapitre 128 comprend ses propres dispositions en matière de préférences. Bien que fondées à l’origine sur la loi sur les faillites en vigueur à l’époque (la loi sur les faillites de 1898), les dispositions relatives aux préférences du chapitre 128 sont vagues par rapport aux dispositions relatives aux préférences du code des faillites actuel.
Une préférence en vertu du chapitre 128 est définie comme le transfert des biens du débiteur lorsqu’il est « insolvable » qui permet au bénéficiaire du transfert d’obtenir un pourcentage plus élevé de sa dette que tout autre créancier de la même catégorie. La période de préférence en vertu du chapitre 128 est de quatre mois, et non de 90 jours. Les préférences en vertu du chapitre 128, contrairement aux préférences en vertu du Code des faillites, exigent la démonstration que le destinataire du transfert « a des motifs raisonnables de croire que l’exécution du jugement ou du transfert entraînerait une préférence ». Par conséquent, la principale défense à une réclamation de préférence par un créancier est que le créancier n’avait aucune raison de croire qu’il recevait un paiement préférentiel. À titre d’exemple, le créancier peut prétendre qu’il n’avait aucune raison de savoir que le débiteur était insolvable au moment de la réception de la préférence. En outre, les administrateurs judiciaires du chapitre 128 utiliseront souvent la loi fédérale sur la faillite dans le cadre des procédures du chapitre 128, et un créancier confronté à une prétendue réclamation de préférence par un administrateur judiciaire devrait faire valoir des arguments supplémentaires selon lesquels sa réception du paiement entre dans l’une des exceptions de faillite bien établies aux réclamations de préférence.
Il existe d’autres défenses disponibles qui ne sont pas abordées dans cet article. Vous devriez consulter un avocat si vous êtes confronté à une lettre de mise en demeure demandant la restitution de fonds ou de biens qui vous ont été transférés par un débiteur. Il est important d’examiner si vous disposez de moyens de défense contre la préférence présumée, et si oui, quelle est la force de ces moyens de défense. Vous ne devriez jamais simplement faire un chèque en réponse à une demande d’un administrateur, d’un administrateur judiciaire ou d’un débiteur en faillite. Le cabinet d’avocats Axley a une grande expérience dans la représentation des créanciers confrontés à des demandes de préférence. Nous vous invitons à nous contacter pour vous assurer que vos intérêts sont correctement protégés face à une réclamation préférentielle.