Si prevedono più crediti di privilegio durante l’economia COVID-19

Stiamo già vedendo le ricadute economiche della pandemia globale COVID-19 e un’ondata di fallimenti e procedure di insolvenza seguirà sicuramente. Le catene nazionali di vendita al dettaglio J.C. Penney e J. Crew sono già entrate nel Capitolo 11. Ciò che sicuramente seguirà è anche un aumento delle cause di preferenza derivanti dai pagamenti effettuati dalle società in fallimento nei giorni che precedono la dichiarazione di fallimento. La maggior parte dei non-avvocati hanno una vaga comprensione del fatto che certi pagamenti che possono aver ricevuto nei giorni precedenti la dichiarazione di fallimento sono soggetti a richieste che i pagamenti siano girati a un curatore fallimentare o restituiti al debitore che ha effettuato il pagamento. Questi pagamenti sono indicati nel gergo fallimentare come una “preferenza”. Il termine preferenza implica che il beneficiario può aver tenuto un comportamento che ha fatto sì che quel creditore fosse preferito ad altri. In realtà, un privilegio non richiede alcuna azione da parte del creditore che riceve il pagamento, e non vi è alcun requisito di pressione indebita da parte del creditore. Una preferenza è semplicemente il ricevimento di un pagamento da parte di un creditore entro un periodo di tempo prescritto prima del deposito di una petizione di fallimento. Il creditore non deve fare nulla di sbagliato o fuori dall’ordinario perché un pagamento sia considerato preferenziale. Quello che forse non sapete è che il codice fallimentare fornisce una serie di difese alle richieste di preferenza, e non dovreste mai semplicemente consegnare il denaro ricevuto perché siete stati minacciati con una causa di preferenza senza prima soppesare le difese disponibili. La verità è che la maggior parte delle azioni privilegiate si risolve. Se i fatti lo permettono, è possibile rafforzare significativamente la propria posizione sostenendo che il pagamento è soggetto a una delle eccezioni discusse in questo articolo.

Che cos’è una preferenza?

Il Codice Fallimentare definisce un pagamento preferenziale come comprendente quanto segue:

1. Qualunque trasferimento di un interesse del debitore in una proprietà;
2. fatto a o a beneficio di un creditore;
3. a causa di un debito che era dovuto dal debitore prima che il trasferimento fosse fatto;
4. Fatto mentre il debitore è insolvente;
5. Fino a 90 giorni prima della data di deposito del caso di fallimento, o entro 1 anno per gli “insider”;
6. Che permette al creditore di ricevere più di quanto avrebbe ricevuto in una liquidazione del Capitolo 7.

Il debitore in questo scenario è il vostro cliente che vi ha pagato del denaro (o vi ha dato qualcosa di valore), e ora ha dichiarato bancarotta. Il primo elemento, che il debitore trasferisca qualcosa di valore, è soddisfatto da una vasta gamma di trasferimenti, tra cui (1) il pagamento di denaro; (2) la concessione di una garanzia di determinati obblighi; (2) la concessione di un interesse di sicurezza nella proprietà del debitore; o (2) il trasferimento di un diritto che il debitore può avere per raccogliere da un altro. Quando il pagamento ricevuto è sotto forma di assegno, il trasferimento avviene ai fini di un’azione di preferenza quando l’assegno è onorato dalla banca.

Il secondo elemento prevede che le preferenze includono non solo i pagamenti effettuati direttamente ai creditori, ma anche i pagamenti effettuati a un altro a beneficio di un creditore. Il terzo requisito – che il pagamento sia fatto in conto di debiti passati – significa che il presunto privilegio deve essere stato un pagamento o un trasferimento in pagamento di un debito che era già dovuto. Ciò che non è incluso in questa definizione, tuttavia, sono i pagamenti anticipati o gli anticipi per beni o servizi. Il quarto elemento richiede che la presunta preferenza sia stata fatta mentre il debitore è insolvente. Il mazzo è impilato contro il creditore su questo elemento, in quanto il Codice Fallimentare prevede che il debitore si presume sia stato insolvente durante i 90 giorni precedenti il deposito del fallimento.

Il quinto elemento richiede che il pagamento contestato sia stato fatto nei 90 giorni precedenti il deposito del fallimento per i creditori tipici, e un anno per gli “insiders”. Il periodo di 90 giorni esclude la data in cui la richiesta di fallimento è stata presentata, e inizia il giorno precedente contando all’indietro di 90 giorni. Gli “insider” sono definiti nel codice per includere i parenti del debitore, un partner generale del debitore, o, se il debitore è una società, i pagamenti ai funzionari, direttori o persone in controllo della società.

Come per altre parti del test delle preferenze, il mazzo è impilato contro il creditore anche per quanto riguarda l’elemento finale. Il sesto elemento cerca di accertare se il creditore ha ricevuto di più dalla presunta preferenza di quanto avrebbe ricevuto se il patrimonio del debitore fosse stato liquidato alla data in cui il debitore ha presentato la domanda di fallimento. In realtà, i patrimoni fallimentari non sono quasi mai sufficienti a pagare l’intero ammontare dei crediti dovuti ai creditori.

Il curatore o il debitore hanno l’onere di provare gli elementi di cui sopra. Se uno di questi elementi non può essere provato, allora non c’è preferenza e non c’è bisogno di fare affidamento su una difesa di preferenza per sfuggire al pagamento.

Quali difese sono disponibili?

La maggior parte dei creditori viene a conoscenza di una potenziale richiesta di preferenza nei loro confronti quando riceve una lettera dal curatore fallimentare o da un avvocato del debitore. Queste lettere di richiesta di solito stabiliscono gli importi di preferenza presunti, e chiedono che i fondi siano pagati per intero. Se i fondi non vengono pagati, o se non viene raggiunto un accordo tra le parti, il curatore o il debitore devono avviare una causa, nel tribunale fallimentare, per ottenere la restituzione della presunta preferenza.

Le seguenti difese dovrebbero essere usate come una spada dai creditori alla minaccia stessa di un’azione di preferenza. Se le difese sono forti, dati i fatti del vostro caso, farle valere in risposta a una lettera di richiesta può aiutarvi a evitare di dover restituire del denaro. Anche se l’applicazione delle difese è incerta, far valere queste difese può permettervi di risolvere la presunta preferenza per un importo che potete giustificare. Anche se può essere difficile digerire il pagamento di una parte del denaro che vi era dovuto in primo luogo, dati i costi di difesa dell’azione di preferenza e l’incertezza del risultato di un processo davanti al giudice fallimentare, l’accordo può essere la vostra migliore opzione. La seguente lista di difese disponibili non è completa, ma include le difese più comuni e ampiamente utilizzate per le richieste di preferenza.

1. Scambio sostanzialmente contemporaneo

Se il pagamento o altro trasferimento che avete ricevuto dal debitore era inteso sia da voi che dal debitore per avvenire contemporaneamente alla vendita o al trasferimento di qualcosa di valore al debitore, il pagamento preferenziale può essere completamente esente da fatturato. I primi esempi di scambi contemporanei coinvolgono pagamenti in contanti alla consegna (“COD”). In effetti, le aziende che fanno affari con aziende o individui in difficoltà dovrebbero considerare la possibilità di stipulare un accordo COD, per assicurare il pagamento e difendersi da possibili rivendicazioni preferenziali. Per rafforzare l’applicazione di questa difesa, si dovrebbe documentare l’intenzione che lo scambio (vendita di beni, per esempio) è destinato a verificarsi contemporaneamente al pagamento. Il Codice Fallimentare non richiede necessariamente il pagamento immediato, ma il pagamento dovrebbe essere effettuato in tempi relativamente brevi dopo la vendita.

2. Pagamenti nel corso ordinario

Probabilmente la difesa di preferenza più contestata è la difesa del corso ordinario degli affari. Nel 2005, la difesa del corso ordinario è stata modificata per rendere più facile ai creditori stabilire l’ordinarietà. Un creditore dovrà dimostrare che la transazione in questione è stata sostenuta nel corso ordinario degli affari o degli affari finanziari del debitore. Questo richiederà di stabilire che non c’è nulla di fuori dall’ordinario per quanto riguarda i servizi o i beni acquistati, cioè il debito si riferisce all’attività del debitore. Questo fattore è di solito facilmente soddisfatto.

Un creditore che asserisce la difesa di affari ordinari dovrà anche stabilire uno dei seguenti: (1) che il trasferimento è stato fatto nel corso ordinario degli affari o degli affari finanziari tra il debitore e il creditore; o (2) che il trasferimento era ordinario nell’attività o nel commercio in cui il debitore è coinvolto. Pertanto, un creditore può dimostrare che la presunta preferenza rientra nel suo corso di affari con il debitore, o, se non c’è un corso di affari tra il creditore e il debitore, allora che il trasferimento è ordinario nel settore. Per le azioni di preferenza che coinvolgono il debito commerciale, il tribunale guarderà la storia dei crediti tra le parti, e chiederà se i giorni per pagare la presunta preferenza sono in linea con le transazioni passate delle parti. Sarà utile per sviluppare la vostra difesa compilare una tabella in cui sono riportate tutte le vostre transazioni con il debitore, identificando la data della fattura e la data del pagamento. Altri fattori che il tribunale esaminerà sono la durata del rapporto tra le parti, se il metodo di pagamento è rimasto costante, e se ci sono stati sforzi insoliti di raccolta da parte del creditore.

3. Purchase Money Security Interests

Questa difesa protegge i creditori che hanno prestato fondi a un debitore per l’acquisto di un oggetto specifico, a condizione che ci sia un accordo di sicurezza specifico che descrive la proprietà, i fondi devono essere utilizzati specificamente per acquistare l’oggetto, il debitore acquista l’oggetto in questione, e il creditore perfeziona il suo interesse di sicurezza nell’oggetto entro 30 giorni dal momento in cui il debitore ha ricevuto l’oggetto.

4. Difesa del nuovo valore

La difesa del nuovo valore permette ad un creditore di proteggere i pagamenti che ha ricevuto durante il periodo di preferenza se il creditore ha dato nuovo valore al debitore che rimane non pagato. A titolo di esempio, se un debitore effettua un pagamento preferenziale ad un creditore per $100, ma il creditore successivamente – durante il periodo di preferenza – estende un nuovo credito al debitore per un importo di $75, allora il creditore può sostenere che l’importo preferenziale netto è solo $25. Il nuovo valore deve venire dopo che il pagamento della preferenza è stato ricevuto.

5. Floating Lien o Improvement in Position

Un floating lien è un interesse di sicurezza nei beni presenti e da acquisire del debitore, come l’inventario, i raccolti e i conti attivi. Un creditore con un floating lien che affronta una presunta preferenza, può difendere tale rivendicazione dimostrando che la sua posizione non è migliorata durante il periodo di preferenza. Se il valore della garanzia del creditore non è aumentato durante il periodo di privilegio, il creditore può evitare di restituire tutto o parte del presunto privilegio.

6. Pagamenti De Minimus

Il Codice Fallimentare esclude i trasferimenti che sono considerati troppo piccoli. Per i debitori i cui debiti non sono principalmente debiti di consumo, il curatore fallimentare o il debitore non possono evitare presunti trasferimenti preferenziali se il valore complessivo dei trasferimenti è inferiore a 5.850 dollari. Un trasferimento da un debitore i cui debiti sono principalmente debiti di consumo non può essere evitato se il valore complessivo di tutti i trasferimenti al creditore è inferiore a $ 600.

Preferenze in Wisconsin Statutes Chapter 128 Receiverships

Negli ultimi anni c’è stato un aumento delle alternative al fallimento, compresi i procedimenti presentati ai sensi del Capitolo 128 del Wisconsin Statutes. Questi procedimenti comportano l’assegnazione dei beni del debitore a un curatore nominato dal tribunale, a beneficio dei creditori del debitore. Il capitolo 128 include le proprie disposizioni di preferenza. Sebbene originariamente basato sulla legge fallimentare in vigore all’epoca (la legge fallimentare del 1898), le disposizioni di privilegio del Capitolo 128 sono vaghe in confronto alle attuali disposizioni di privilegio del Codice Fallimentare.

Un privilegio ai sensi del Capitolo 128 è definito come il trasferimento della proprietà del debitore quando “insolvente” che permette al destinatario del trasferimento di ottenere una percentuale maggiore del suo debito rispetto a qualsiasi altro creditore della stessa classe. Il periodo di preferenza ai sensi del Capitolo 128 è di quattro mesi, non di 90 giorni. Le preferenze ai sensi del Capitolo 128, a differenza delle preferenze ai sensi del Codice Fallimentare, richiedono la dimostrazione che il beneficiario del trasferimento “ha ragionevole motivo di credere che l’esecuzione della sentenza o del trasferimento avrebbe prodotto una preferenza”. Pertanto, la difesa principale a una richiesta di preferenza da parte di un creditore è che il creditore non aveva motivo di credere che stava ricevendo un pagamento preferenziale. A titolo di esempio, il creditore può sostenere che non aveva alcuna base per sapere che il debitore era insolvente quando ha ricevuto il privilegio. Inoltre, i ricevitori del Capitolo 128 utilizzeranno spesso la legge fallimentare federale come parte dei procedimenti del Capitolo 128, e un creditore che si trovi di fronte a una presunta richiesta di pagamento preferenziale da parte di un ricevitore dovrebbe far valere ulteriori argomentazioni sul fatto che la sua ricezione del pagamento rientra in una delle eccezioni fallimentari ben stabilite per i crediti preferenziali.

Ci sono altre difese disponibili non affrontate in questo articolo. Dovreste consultare un avvocato se vi trovate di fronte a una lettera di richiesta che richiede la restituzione di fondi o proprietà trasferiti a voi da un debitore. È importante considerare se avete delle difese disponibili alla presunta preferenza e, in caso affermativo, quanto sono forti queste difese. Non dovreste mai scrivere un assegno in risposta a una richiesta di un curatore, di un ricevitore o di un debitore in fallimento. Lo studio legale Axley ha una vasta esperienza nel rappresentare i creditori di fronte alle richieste di preferenza. Vi invitiamo a contattarci per assicurarvi che i vostri interessi siano adeguatamente protetti di fronte a una richiesta di privilegio.