Vi ser allerede de økonomiske konsekvenser af den globale COVID-19-pandemi, og en bølge af konkurser og insolvensbehandlinger vil helt sikkert følge. De nationale detailkæder J.C. Penney og J. Crew er allerede gået ind under kapitel 11. Det, der helt sikkert også vil følge, er en stigning i antallet af præferencesager, der skyldes betalinger foretaget af nødlidende virksomheder i dagene op til en konkursbegæring. De fleste ikke-advokater har en vag forståelse af, at visse betalinger, som de måtte have modtaget i dagene før en konkursbegæring, er genstand for krav om, at betalingerne skal overdrages til en konkursforvalter eller returneres til den skyldner, der har foretaget betalingen. Disse betalinger betegnes i konkursjargon som “præference”. Udtrykket præference indebærer, at modtageren kan have udvist en eller anden adfærd, der resulterede i, at denne kreditor blev foretrukket frem for andre. Faktisk kræver en præference ingen handling fra den kreditor, der modtager betalingen, og der er ikke noget krav om, at kreditor skal lægge et urimeligt pres på ham. En præference er ganske enkelt, at en kreditor modtager en betaling inden for en foreskrevet tidsperiode før indgivelsen af konkursbegæringen. Kreditor behøver ikke at gøre noget forkert eller usædvanligt for at en betaling kan anses for at være privilegeret. Hvad du måske ikke ved, er, at konkursloven indeholder en række forsvarsmuligheder mod præferencekrav, og du bør aldrig blot udlevere penge, som du har modtaget, fordi du er blevet truet med en præferencesag, uden først at afveje de tilgængelige forsvarsmuligheder. Sandheden er, at de fleste præferencesager forliges. Hvis kendsgerningerne tillader det, kan du styrke din forligsposition betydeligt ved at hævde, at betalingen er omfattet af en af de undtagelser, der er behandlet i denne artikel.
Hvad er en præference?
I konkursloven defineres en præferentiel betaling som omfattende alle følgende:
- En hvilken som helst overførsel af en af skyldnerens ejendomsinteresser;
- Gjort til eller til fordel for en kreditor;
- På grund af en gæld, som skyldneren skyldte, før overførslen blev foretaget;
- Gjort, mens skyldneren er insolvent;
- Inden for 90 dage før datoen for indgivelse af konkursbegæringen eller inden for 1 år for “insidere”;
- Der gør det muligt for kreditor at modtage mere, end den ville have modtaget i en kapitel 7-likvidation.
Den skyldner i dette scenarie er din kunde/klient, som har betalt dig penge (eller givet dig noget af værdi), og som nu har erklæret sig konkurs. Det første element, at skyldneren overdrager noget af værdi, opfyldes af en bred vifte af overførsler, herunder (1) betaling af penge, (2) afgivelse af en garanti for visse forpligtelser, (2) indrømmelse af en sikkerhedsrettighed i skyldnerens ejendom eller (2) overførsel af en rettighed, som skyldneren måtte have til at opkræve fra en anden. Når den modtagne betaling er i form af en check, sker overdragelsen med henblik på en præferencesag, når checken indløses af banken.
Det andet element fastsætter, at præferencer ikke kun omfatter betalinger, der foretages direkte til kreditorer, men også betalinger, der foretages til en anden til fordel for en kreditor. Det tredje krav – at betalingen skal være foretaget på grund af tidligere gæld – betyder, at den påståede præference skal have været en betaling eller overførsel som betaling for en gæld, der allerede var forfalden. Hvad der imidlertid ikke er omfattet af denne definition, er forudbetalinger eller forudbetalinger for varer eller tjenesteydelser. Det fjerde element kræver, at den påståede begunstigelse skal have fundet sted, mens skyldneren er insolvent. Der er meget uheldigt for kreditor med hensyn til dette element, da konkursloven fastsætter, at skyldneren formodes at have været insolvent i de 90 dage forud for konkursbegæringen.
Det femte element kræver, at den anfægtede betaling er blevet foretaget i de 90 dage forud for konkursbegæringen for typiske kreditorer og et år for “insidere”. Perioden på 90 dage udelukker den dato, hvor konkursbegæringen blev indgivet, og begynder på den foregående dag, idet der tælles 90 dage baglæns. Insidere defineres i loven som omfatter slægtninge til skyldneren, en af skyldnerens komplementarer eller, hvis skyldneren er et selskab, betalinger til ledende medarbejdere, direktører eller personer med kontrol over selskabet.
Som med andre dele af præferencetesten er der også med hensyn til det sidste element en række ulemper for kreditorerne. Det sjette element forsøger at fastslå, om kreditor har modtaget mere fra den påståede præference, end den ville have modtaget, hvis skyldnerens aktiver var blevet afviklet på datoen for skyldnerens konkursbegæring. I virkeligheden er konkursboer næsten aldrig tilstrækkelige til at betale hele beløbet for de fordringer, der er skyldige til kreditorerne.
Det er kurator eller skyldneren, der har bevisbyrden for ovenstående elementer. Hvis et af disse elementer ikke kan bevises, er der ingen præference, og du behøver ikke at støtte dig på et præferenceforsvar for at undgå betaling.
Hvilke forsvarsmuligheder er tilgængelige?
De fleste kreditorer vil først få kendskab til et potentielt præferencekrav mod dem ved at modtage et brev fra konkursboets kurator eller fra en advokat for skyldneren. I disse kravbreve angives typisk de påståede præferencebeløb, og der stilles krav om, at midlerne skal betales fuldt ud. Hvis midlerne ikke betales, eller hvis der ikke indgås et forlig mellem parterne, skal kurator eller skyldneren derefter indlede en retssag ved konkursretten med krav om tilbagebetaling af den påståede præference.
De følgende forsvarsmekanismer bør anvendes som et sværd af kreditorerne ved selve truslen om en præferencesag. Hvis forsvarene er stærke i betragtning af fakta i din sag, kan det at gøre forsvarene gældende som svar på et kravbrev hjælpe dig med at undgå at skulle betale penge tilbage. Selv hvis det er usikkert, om forsvarene kan anvendes, kan det at gøre disse forsvar gældende give dig mulighed for at indgå forlig om den påståede præference for et beløb, som du kan retfærdiggøre. Selv om det kan være svært at have mod på at betale en del af de penge tilbage, som du oprindeligt skyldte dig selv, kan et forlig være din bedste mulighed i betragtning af omkostningerne ved at forsvare sagen om præference og usikkerheden om resultatet af en retssag foran konkursdommeren. Den følgende liste over tilgængelige forsvarsmåder er ikke komplet, men den omfatter de mest almindelige og udbredte forsvarsmåder mod præferencekrav.
1. Substantielt samtidig udveksling
Hvis den betaling eller anden overførsel, du modtog fra skyldneren, var tiltænkt af både dig og skyldneren til at ske samtidig med salget eller overførslen af noget af værdi til skyldneren, kan den præferentielle betaling være helt fritaget for omsætning. Et godt eksempel på samtidige udvekslinger er betalinger mod efterkrav (“cash-on-delivery”). Virksomheder, der gør forretninger med nødlidende virksomheder eller enkeltpersoner, bør faktisk overveje at indgå en aftale om efterkrav for at sikre betaling og for at forsvare sig mod eventuelle krav om præference. For at styrke anvendelsen af dette forsvar bør du dokumentere din hensigt om, at udvekslingen (f.eks. salg af varer) skal finde sted samtidig med betalingen. Konkursloven kræver ikke nødvendigvis øjeblikkelig betaling, men betalingen bør ske relativt hurtigt efter salget.
2. Betalinger i det almindelige forretningsforløb
Det mest omstridte præferenceforsvar er formentlig forsvaret i forbindelse med det almindelige forretningsforløb. I 2005 blev forsvaret i forbindelse med almindelig forretningsgang ændret for at gøre det lettere for kreditorer at påvise almindelig forretningsgang. En kreditor skal vise, at den pågældende transaktion blev foretaget som led i skyldnerens almindelige forretningsforløb eller finansielle anliggender. Dette kræver, at det fastslås, at der ikke er noget usædvanligt i forbindelse med de købte tjenesteydelser eller varer, dvs. at gælden vedrører skyldnerens virksomhed. Denne faktor er normalt let at opfylde.
En kreditor, der påberåber sig forsvaret om almindelig forretningsvirksomhed, skal også godtgøre et af følgende forhold: (1) at overførslen blev foretaget som led i den almindelige forretningsgang eller finansielle anliggender mellem skyldneren og kreditor, eller (2) at overførslen var almindelig i den virksomhed eller handel, som skyldneren er involveret i. En kreditor kan derfor påvise, at den påståede præference passer ind i dens egen forretningsgang med skyldneren, eller, hvis der ikke er nogen forretningsgang mellem kreditor og skyldner, at overførslen er almindelig inden for branchen. I forbindelse med sager om præference, der involverer handelsgæld, vil retten se på historien om debitorernes tilgodehavender mellem parterne og spørge, om betalingsdagene for den påståede præference er i overensstemmelse med parternes tidligere transaktioner. Det vil være nyttigt i forbindelse med udarbejdelsen af dit forsvar at udarbejde et skema med alle dine transaktioner med debitor med angivelse af fakturadato og betalingsdato. Andre faktorer, som retten vil se på, er længden af parternes forhold, om betalingsmetoden forblev konstant, og om der var usædvanlige inddrivelsesbestræbelser fra kreditorens side.
3. Purchase Money Security Interests
Dette forsvar beskytter långivere, der har lånt midler til en skyldner til at købe en bestemt genstand, så længe der er en specifik sikkerhedsaftale, der beskriver ejendommen, midlerne skal bruges specifikt til at købe genstanden, skyldneren køber den pågældende genstand, og kreditor gør sin sikkerhedsinteresse i genstanden effektiv inden for 30 dage fra det tidspunkt, hvor skyldneren modtog genstanden.
4. Forsvar mod ny værdi
Forsvaret mod ny værdi giver en kreditor mulighed for at beskytte betalinger, som den har modtaget i præferenceperioden, hvis kreditor har givet skyldneren ny værdi, som forbliver ubetalt. Som eksempel kan nævnes, at hvis en skyldner foretager en præferencebetaling til en kreditor på 100 $, men kreditor efterfølgende – i præferenceperioden – yder ny kredit til skyldneren på 75 $, kan kreditor hævde, at nettopræferencebeløbet kun er på 25 $. Den nye værdi skal komme efter, at præferencebetalingen blev modtaget.
5. Floating Lien or Improvement in Position
En floating lien er en sikkerhedsret i skyldnerens nuværende og kommende aktiver, såsom inventar, afgrøder og tilgodehavender. En kreditor med en flydende pantret, der står over for en påstået præference, kan forsvare et sådant krav ved at vise, at dens stilling ikke er blevet forbedret i løbet af præferenceperioden. Hvis værdien af kreditorens sikkerhedsstillelse ikke er steget i løbet af præferenceperioden, kan kreditor undgå at tilbagebetale hele eller en del af en påstået præference.
6. De minimus-betalinger
Konkursloven udelukker overførsler, der anses for at være for små. For skyldnere, hvis gæld ikke primært er forbrugergæld, kan konkursboet eller skyldneren ikke undgå påståede præferentielle overførsler, hvis den samlede værdi af overførslerne er mindre end 5.850 USD. En overførsel fra en skyldner, hvis gæld primært er forbrugergæld, kan ikke undgås, hvis den samlede værdi af alle overførsler til kreditor er mindre end 600 $.
Præferencer i Wisconsin Statutes Chapter 128 Receiverships
I de seneste år er der sket en stigning i alternativer til konkurs, herunder procedurer indgivet i henhold til kapitel 128 i Wisconsin Statutes. Disse procedurer indebærer, at en skyldners aktiver overdrages til en af retten udpeget kurator til fordel for skyldnerens kreditorer. Kapitel 128 indeholder sine egne præferencebestemmelser. Selv om de oprindeligt var baseret på den konkurslov, der var gældende på det tidspunkt (1898 Bankruptcy Act), er præferencebestemmelserne i kapitel 128 vage i forhold til de nuværende præferencebestemmelser i konkursloven.
En præference i henhold til kapitel 128 defineres som en overførsel af skyldnerens ejendom, når denne er “insolvent”, der sætter modtageren af overførslen i stand til at opnå en større procentdel af sin gæld end enhver anden kreditor af samme klasse. Præferenceperioden i henhold til kapitel 128 er fire måneder, ikke 90 dage. Præferencer i henhold til kapitel 128 kræver i modsætning til præferencer i henhold til konkursloven, at det påvises, at modtageren af overdragelsen “har rimelig grund til at tro, at fuldbyrdelsen af dommen eller overdragelsen ville medføre en præference”. Derfor er det primære forsvar mod et præferencekrav fra en kreditor, at kreditor ikke havde nogen grund til at tro, at han modtog en præferencebetaling. For eksempel kan kreditor hævde, at han ikke havde noget grundlag for at vide, at skyldneren var insolvent, da præferencen blev modtaget. Desuden vil Chapter 128-modtagere ofte anvende den føderale konkurslovgivning som led i Chapter 128-procedurer, og en kreditor, der står over for et påstået præferencekrav fra en kurator, bør fremføre yderligere argumenter om, at den modtagne betaling falder ind under en af de veletablerede konkursundtagelser for præferencekrav.
Der er andre tilgængelige forsvarsmuligheder, der ikke behandles i denne artikel. Du bør konsultere en advokat, hvis du står over for et krav om tilbagelevering af midler eller ejendom, der er overført til dig af en skyldner. Det er vigtigt at overveje, om du har nogen tilgængelige forsvarsmuligheder mod den påståede præference, og i givet fald hvor stærke disse forsvarsmuligheder er. Du bør aldrig bare skrive en check som svar på et krav fra en kurator, kurator eller en konkursgælder. Axley Law Firm har omfattende erfaring med at repræsentere kreditorer, der står over for krav om præference. Vi opfordrer dig til at kontakte os for at sikre, at dine interesser er ordentligt beskyttet i forbindelse med et præferencekrav.