Am văzut deja consecințele economice ale pandemiei globale COVID-19 și cu siguranță va urma un val de falimente și proceduri de insolvență. Lanțurile naționale de retail J.C. Penney și J. Crew au intrat deja în capitolul 11. Ceea ce va urma, de asemenea, cu siguranță, este o creștere a numărului de procese preferențiale care decurg din plățile efectuate de companiile în faliment în zilele premergătoare declarării falimentului. Majoritatea celor care nu sunt avocați au o vagă înțelegere a faptului că anumite plăți pe care le-ar fi putut primi în zilele dinaintea declarării falimentului pot face obiectul unor cereri de predare a plăților către administratorul judiciar sau de returnare către debitorul care a efectuat plata. Aceste plăți sunt denumite în limbajul falimentului drept „preferințe”. Termenul „preferință” implică faptul că beneficiarul s-ar fi angajat într-un anumit comportament care a dus la faptul că acel creditor a fost preferat în fața altora. De fapt, o preferință nu necesită nicio acțiune din partea creditorului care primește plata și nu este necesară o presiune nejustificată din partea creditorului. O preferință este pur și simplu primirea unei plăți de către un creditor într-o perioadă de timp prescrisă înainte de depunerea unei cereri de faliment. Creditorul nu trebuie să facă nimic greșit sau ieșit din comun pentru ca o plată să fie considerată preferențială. Ceea ce s-ar putea să nu știți este faptul că codul falimentului prevede o serie de mijloace de apărare în cazul creanțelor preferențiale și nu ar trebui niciodată să predați pur și simplu banii primiți pentru că ați fost amenințat cu un proces de preferință fără a evalua mai întâi mijloacele de apărare disponibile. Adevărul este că majoritatea acțiunilor preferențiale se soluționează. Dacă faptele permit acest lucru, vă puteți consolida în mod semnificativ poziția de soluționare susținând că plata face obiectul uneia dintre excepțiile discutate în acest articol.
Ce este o preferință?
Codul falimentului definește o plată preferențială ca incluzând toate cele de mai jos:
- Orice transfer al unui interes al debitorului în proprietate;
- Făcut către sau în beneficiul unui creditor;
- Pentru o datorie care era datorată de către debitor înainte ca transferul să fie făcut;
- Făcut în timp ce debitorul este insolvabil;
- În termen de 90 de zile înainte de data la care a fost depus dosarul de faliment, sau în termen de 1 an pentru „insideri”;
- Care permite creditorului să primească mai mult decât ar fi primit în cadrul unei lichidări în temeiul capitolului 7.
Debitorul în acest scenariu este clientul/clientul dumneavoastră care v-a plătit bani (sau v-a dat ceva de valoare), iar acum a declarat faliment. Primul element, ca debitorul să transfere ceva de valoare, este satisfăcut de o gamă largă de transferuri, inclusiv (1) plata banilor; (2) acordarea unei garanții pentru anumite obligații; (2) acordarea unei garanții reale mobiliare asupra bunurilor debitorului; sau (2) transferul unui drept pe care debitorul îl poate avea de a colecta de la altul. Atunci când plata primită este sub forma unui cec, transferul are loc, în sensul unei acțiuni de preferință, atunci când cecul este onorat de bancă.
Cel de-al doilea element prevede că preferințele includ nu numai plățile efectuate direct către creditori, ci și plățile efectuate către o altă persoană în beneficiul unui creditor. Cea de-a treia cerință – ca plata să fie făcută în contul unor datorii anterioare – înseamnă că presupusa preferință trebuie să fi fost o plată sau un transfer în contul unei datorii care era deja scadentă. Cu toate acestea, ceea ce nu este inclus în această definiție sunt plățile anticipate sau plățile în avans pentru bunuri sau servicii. Al patrulea element presupune că presupusa preferință trebuie să fi fost făcută în timp ce debitorul este insolvabil. Acest element este în defavoarea creditorului, deoarece Codul falimentului prevede că se presupune că debitorul a fost insolvabil în cele 90 de zile anterioare declarării falimentului.
Cel de-al cincilea element prevede că plata contestată trebuie să fi fost efectuată în cele 90 de zile anterioare declarării falimentului pentru creditorii obișnuiți și un an pentru „insideri”. Perioada de 90 de zile exclude data la care a fost depusă cererea de faliment și începe în ziua precedentă, numărând înapoi cu 90 de zile. În cod, „insiderii” sunt definiți astfel încât să includă rudele debitorului, un partener general al debitorului sau, dacă debitorul este o corporație, plățile către funcționari, directori sau persoane care dețin controlul companiei.
Ca și în cazul altor părți ale testului de preferință, și în ceea ce privește elementul final, masa este îndreptată împotriva creditorului. Cel de-al șaselea element încearcă să stabilească dacă creditorul a primit mai mult din presupusa preferință decât ar fi primit dacă activele debitorului ar fi fost lichidate la data la care debitorul a depus cererea de faliment. În realitate, patrimoniul falimentului aproape niciodată nu este suficient pentru a plăti întreaga sumă a creanțelor datorate creditorilor.
Administratorul judiciar sau debitorul are sarcina de a dovedi elementele de mai sus. Dacă niciunul dintre aceste elemente nu poate fi dovedit, atunci nu există preferință și nu trebuie să vă bazați pe o apărare de preferință pentru a scăpa de plată.
Ce apărări sunt disponibile?
Majoritatea creditorilor vor afla pentru prima dată despre o potențială creanță de preferință împotriva lor prin primirea unei scrisori de la administratorul judiciar sau de la un avocat al debitorului. Aceste scrisori de cerere stabilesc, de obicei, presupusele sume preferențiale și cer ca fondurile să fie plătite integral. În cazul în care fondurile nu sunt plătite sau dacă părțile nu ajung la o înțelegere, administratorul judiciar sau debitorul trebuie să deschidă un proces, în instanța de faliment, pentru a solicita returnarea presupusei preferințe.
Cele de mai jos ar trebui să fie folosite ca o sabie de către creditori chiar la amenințarea unei acțiuni de preferință. În cazul în care apărările sunt puternice având în vedere faptele cazului dumneavoastră, afirmarea apărărilor ca răspuns la o scrisoare de cerere vă poate ajuta să evitați să fiți nevoit să plătiți banii înapoi. Chiar și în cazul în care aplicarea apărărilor este incertă, afirmarea acestor apărări vă poate permite să soluționați pretinsa preferință pentru o sumă pe care o puteți justifica. Deși poate fi greu de acceptat să plătiți înapoi o parte din banii care v-au fost datorați în primul rând, având în vedere costurile de apărare a acțiunii de preferință și incertitudinea rezultatului unui proces în fața judecătorului de faliment, soluționarea poate fi cea mai bună opțiune. Următoarea listă de apărări disponibile nu este completă, dar include cele mai frecvente și utilizate pe scară largă apărări la cererile de preferință.
1. Schimbul substanțial contemporan
În cazul în care plata sau alt transfer pe care l-ați primit de la debitor a fost intenționat atât de dvs. cât și de debitor să aibă loc în același timp cu vânzarea sau transferul unui lucru de valoare către debitor, plata preferențială poate fi complet scutită de cifra de afaceri. Exemplele principale de schimburi contemporane implică plățile în numerar la livrare („COD”). Într-adevăr, societățile care fac afaceri cu societăți sau persoane fizice aflate în dificultate ar trebui să ia în considerare încheierea unui acord de rambursare, pentru a asigura plata și pentru a se apăra împotriva unor posibile reclamații preferențiale. Pentru a consolida aplicarea acestei apărări, ar trebui să vă documentați intenția ca schimbul (de exemplu, vânzarea de bunuri) să aibă loc în același timp cu plata. Codul falimentului nu impune neapărat plata imediată, dar plata ar trebui să se facă relativ repede după vânzare.
2. Plăți în cursul normal al activității
Probabil cea mai intens disputată apărare de preferință este apărarea privind cursul normal al activității. În 2005, apărarea privind cursul obișnuit a fost modificată pentru a facilita creditorilor stabilirea caracterului ordinar. Un creditor va trebui să demonstreze că tranzacția în cauză a fost efectuată în cursul obișnuit al activității comerciale sau al afacerilor financiare ale debitorului. Acest lucru va necesita stabilirea faptului că nu există nimic ieșit din comun în ceea ce privește serviciile sau bunurile achiziționate, adică datoria are legătură cu activitatea debitorului. Acest factor este, de obicei, ușor de îndeplinit.
Un creditor care invocă apărarea privind activitatea comercială obișnuită va trebui, de asemenea, să stabilească unul dintre următoarele: (1) că transferul a fost efectuat în cursul normal al activității comerciale sau al afacerilor financiare între debitor și creditor; sau (2) că transferul a fost obișnuit în cadrul afacerii sau comerțului în care este implicat debitorul. Prin urmare, un creditor poate demonstra că pretinsa preferință se încadrează în cadrul propriului său curs de tranzacționare cu debitorul sau, dacă nu există un curs de tranzacționare între creditor și debitor, atunci că transferul este obișnuit în industrie. În cazul acțiunilor preferențiale care implică creanțe comerciale, instanța va analiza istoricul creanțelor dintre părți și se va întreba dacă zilele de plată pentru presupusa preferință sunt în concordanță cu tranzacțiile anterioare ale părților. Pentru a vă pregăti apărarea, va fi util să întocmiți un tabel care să prezinte toate tranzacțiile cu debitorul, identificând data facturii și data plății. Alți factori pe care instanța îi va analiza sunt durata relației dintre părți, dacă metoda de plată a rămas constantă și dacă au existat eforturi neobișnuite de colectare din partea creditorului.
3. Garanțiile reale mobiliare pentru achiziția de bani
Acest mijloc de apărare îi protejează pe creditorii care au împrumutat fonduri unui debitor pentru a achiziționa un anumit articol, atâta timp cât există un contract de garanție specific care descrie bunul, fondurile urmează să fie utilizate în mod specific pentru a achiziționa articolul, debitorul achiziționează într-adevăr articolul în cauză, iar creditorul își perfecționează garanția reală mobiliară asupra articolului în termen de 30 de zile de la momentul în care debitorul a primit articolul.
4. Apărarea privind valoarea nouă
Apărarea privind valoarea nouă permite unui creditor să protejeze plățile pe care le-a primit în timpul perioadei de preferință dacă creditorul a dat o valoare nouă debitorului care rămâne neplătită. Cu titlu de exemplu, dacă un debitor face o plată preferențială către un creditor în valoare de 100 de dolari, dar creditorul acordă ulterior – în timpul perioadei de preferință – un nou credit debitorului în valoare de 75 de dolari, atunci creditorul poate pretinde că valoarea netă a preferinței este de numai 25 de dolari. Noua valoare trebuie să vină după ce a fost primită plata preferențială.
5. Privilegiul flotant sau îmbunătățirea poziției
Un privilegiu flotant este o garanție reală mobiliară asupra activelor prezente și viitoare ale debitorului, cum ar fi stocurile, culturile și creanțele. Un creditor cu un drept de retenție flotant care se confruntă cu o presupusă preferință, se poate apăra de o astfel de cerere arătând că poziția sa nu s-a îmbunătățit în timpul perioadei de preferință. În cazul în care valoarea garanției reale a creditorului nu a crescut în timpul perioadei de preferință, creditorul poate evita returnarea totală sau parțială a unei presupuse preferințe.
6. Plăți de minimus
Codul falimentului exclude transferurile care sunt considerate prea mici. Pentru debitorii ale căror datorii nu sunt în principal datorii de consum, administratorul judiciar sau debitorul nu poate evita presupusele transferuri preferențiale dacă valoarea totală a transferurilor este mai mică de 5.850 de dolari. Un transfer efectuat de un debitor ale cărui datorii sunt în principal datorii de consum nu poate fi evitat dacă valoarea agregată a tuturor transferurilor către creditor este mai mică de 600 de dolari.
Preferințe în cazul sechestrelor din capitolul 128 din Statutul din Wisconsin
În ultimii ani s-a înregistrat o creștere a alternativelor la faliment, inclusiv a procedurilor depuse în conformitate cu capitolul 128 din Statutul din Wisconsin. Aceste proceduri implică cesiunea activelor unui debitor către un administrator judiciar desemnat de instanță, în beneficiul creditorilor debitorului. Capitolul 128 include propriile dispoziții privind preferințele. Deși se bazează inițial pe legea falimentului în vigoare la momentul respectiv (Legea falimentului din 1898), dispozițiile privind preferințele din capitolul 128 sunt vagi în comparație cu dispozițiile actuale privind preferințele din Codul falimentului.
O preferință în temeiul capitolului 128 este definită ca fiind transferul de bunuri ale debitorului atunci când acesta este „insolvabil”, care permite beneficiarului transferului să obțină un procent mai mare din datoria sa decât orice alt creditor din aceeași clasă. Perioada de preferință în temeiul capitolului 128 este de patru luni, nu de 90 de zile. Preferințele în temeiul capitolului 128, spre deosebire de preferințele în temeiul Codului falimentului, necesită demonstrarea faptului că beneficiarul transferului „are motive întemeiate să creadă că executarea hotărârii sau a transferului ar avea ca efect o preferință”. Prin urmare, apărarea principală la o cerere de preferință din partea unui creditor este că acesta nu a avut niciun motiv să creadă că primește o plată preferențială. De exemplu, creditorul poate susține că nu avea niciun motiv să știe că debitorul era insolvabil în momentul în care a primit plata preferențială. În plus, administratorii judiciari în temeiul capitolului 128 vor utiliza adesea legea federală a falimentului ca parte a procedurilor în temeiul capitolului 128, iar un creditor care se confruntă cu o pretinsă creanță de preferință din partea unui administrator judiciar ar trebui să invoce argumente suplimentare potrivit cărora primirea plății se încadrează într-una dintre excepțiile bine stabilite în materie de faliment pentru creanțele de preferință.
Există și alte apărări disponibile care nu sunt abordate în acest articol. Ar trebui să consultați un avocat dacă vă confruntați cu o scrisoare de cerere prin care vi se solicită returnarea fondurilor sau a bunurilor care v-au fost transferate de către un debitor. Este important să vă gândiți dacă aveți apărări disponibile față de presupusa preferință și, în caz afirmativ, cât de puternice sunt aceste apărări. Nu ar trebui niciodată să scrieți pur și simplu un cec ca răspuns la o cerere din partea unui administrator judiciar, a unui administrator judiciar sau a unui debitor aflat în faliment. Axley Law Firm are o experiență vastă în reprezentarea creditorilor care se confruntă cu pretenții de preferință. Vă invităm să ne contactați pentru a vă asigura că interesele dvs. sunt protejate în mod corespunzător în fața unei cereri preferențiale.