Premier amendement :
Le Congrès ne fera aucune loi concernant l’établissement d’une religion, ou interdisant son libre exercice ; ou restreignant la liberté de parole, ou de la presse ; ou le droit du peuple de s’assembler pacifiquement, et d’adresser des pétitions au gouvernement pour le redressement des griefs.
La version de Madison des clauses sur la parole et la presse, introduite à la Chambre des représentants le 8 juin 1789, prévoyait : Le peuple ne sera pas privé ou restreint de son droit de parler, d’écrire ou de publier ses sentiments ; et la liberté de la presse, comme l’un des grands remparts de la liberté, sera inviolable.1Footnote
1 Annales du Cong. 434 (1789). Madison avait également proposé une formulation limitant le pouvoir des États à plusieurs égards, y compris une garantie de la liberté de la presse. Id. à 435. Bien qu’adopté par la Chambre, l’amendement a été rejeté par le Sénat. Voir Amendements à la Constitution, à la Déclaration des droits et aux États, supra. Le comité spécial a réécrit le langage dans une certaine mesure, en ajoutant d’autres dispositions du projet de Madison, pour qu’il se lise comme suit : La liberté de parole et de la presse, et le droit du peuple de s’assembler pacifiquement et de se consulter pour son bien commun, et de s’adresser au gouvernement pour la réparation des griefs, ne seront pas enfreints.2Footnote
Id. à 731 (15 août 1789). Sous cette forme, elle a été transmise au Sénat, qui l’a réécrite comme suit : Le Congrès ne fera aucune loi restreignant la liberté d’expression ou de la presse, ou le droit du peuple de s’assembler pacifiquement et de se consulter pour le bien commun, et d’adresser des pétitions au gouvernement pour le redressement de ses griefs.3 Note de bas de page
The Bill of Rights : A Documentary History 1148-49 (B. Schwartz ed. 1971). Par la suite, les clauses sur la religion et ces clauses ont été combinées par le Sénat.4Footnote
Id. à 1153. Le langage final a été convenu en conférence.
Le débat à la Chambre n’est pas éclairant en ce qui concerne le sens que les membres ont attribué à la clause sur la parole et la presse, et il n’y a pas de compte rendu du débat au Sénat.5Footnote
Le débat de la Chambre, dans la mesure où il a touché à cet amendement, concernait presque exclusivement une motion visant à supprimer le droit de se réunir et un amendement visant à ajouter un droit du peuple d’instruire ses représentants. 1 Annals of Cong. 731-49 (15 août 1789). Il n’existe aucune trace des débats sur la ratification dans les États. Au cours du débat, Madison a mis en garde contre les dangers qui découleraient de la discussion et de la proposition de propositions abstraites, dont le jugement pourrait ne pas être convaincu. J’ose dire que si nous nous limitons à une énumération de principes simples et reconnus, la ratification ne rencontrera que peu de difficultés.6 Note de bas de page
Id. à 738. Le fait que les principes simples et reconnus contenus dans le premier amendement aient donné lieu à une controverse sans fin, tant dans les tribunaux qu’à l’extérieur, devrait nous alerter sur les difficultés latentes dans un langage aussi dépouillé.
Dans la mesure où il est probable qu’il y ait eu un consensus, il s’agissait sans doute du point de vue de la common law tel qu’exprimé par Blackstone. La liberté de la presse est en effet essentielle à la nature d’un Etat libre ; mais elle consiste à ne pas imposer de restrictions préalables aux publications, et non à ne pas être censuré pour des faits criminels lorsqu’ils sont publiés. Tout homme libre a le droit incontestable d’exposer au public les sentiments qui lui plaisent ; l’interdire, c’est détruire la liberté de la presse ; mais s’il publie ce qui est inconvenant, malveillant ou illégal, il doit assumer les conséquences de sa témérité. Soumettre la presse au pouvoir restrictif d’un licencié, comme cela se faisait autrefois, avant et depuis la Révolution, c’est soumettre toute liberté de sentiment aux préjugés d’un seul homme, et faire de lui le juge arbitraire et infaillible de tous les points controversés en matière de savoir, de religion et de gouvernement. Mais punir, comme la loi le fait actuellement, les écrits dangereux ou offensants qui, une fois publiés, seront jugés, à l’issue d’un procès juste et impartial, comme ayant une tendance pernicieuse, est nécessaire pour préserver la paix et le bon ordre, le gouvernement et la religion, seuls fondements solides de la liberté civile. Ainsi, la volonté des individus est toujours laissée libre : l’abus seulement de cette volonté est l’objet d’une punition légale. La liberté de pensée ou d’enquête n’est pas non plus restreinte ; la liberté des sentiments privés est toujours préservée ; la diffusion ou la publication de mauvais sentiments, qui nuisent aux fins de la société, est le crime que la société corrige.7 Note de bas de page
4 W. Blackstone’s Commentaries on the Laws of England 151-52 (T. Cooley, 2d rev. ed. 1872). Voir 3 J. Story, Commentaries on the Constitution of the United States 1874-86 (1833). L’effort le plus complet pour évaluer la théorie et la pratique dans la période précédant et suivant immédiatement l’adoption de l’amendement est L. Levy, Legacy of Suppression : Freedom of Speech and Press in Early American History (1960), qui conclut généralement que la vision blackstonienne était celle qui prévalait à l’époque et probablement la compréhension de ceux qui ont rédigé, voté et ratifié l’amendement.
Quoi qu’il en soit de l’unanimité générale sur cette proposition au moment de la proposition et de la ratification du Premier Amendement,8Footnote
Il semblerait que Madison ait avancé des vues libertaires plus tôt que ses compatriotes jeffersoniens, comme en témoigne le fait qu’il ait pris la tête d’un mouvement visant à refuser officiellement de s’associer à la condamnation par Washington de certaines sociétés auto-créées, par lesquelles le président entendait les clubs politiques soutenant la Révolution française, et qu’il ait réussi à détourner l’intention des fédéralistes de censurer de telles sociétés. I. Brant, James Madison : Father of the Constitution 1787-1800, p. 416-20 (1950). Si nous nous tournons vers la nature du gouvernement républicain, dit Madison à la Chambre, nous constaterons que le pouvoir de censure appartient au peuple sur le gouvernement, et non au gouvernement sur le peuple. 4 Annals of Cong. 934 (1794). D’autre part, le jeune Madison, alors qu’il était membre du comité de sécurité publique de son comté, avait encouragé avec enthousiasme la poursuite des orateurs loyalistes et l’incinération de leurs pamphlets pendant la période révolutionnaire. 1 Papers of James Madison 147, 161-62, 190-92 (W. Hutchinson & W. Rachal, eds., 1962). Il ne fait guère de doute que Jefferson partageait le point de vue des Blackstoniens. Écrivant à Madison en 1788, il a déclaré : Une déclaration selon laquelle le gouvernement fédéral n’empêchera jamais les presses d’imprimer tout ce qui leur plaît, ne supprimera pas la responsabilité des imprimeurs pour les faux faits imprimés. 13 Papers of Thomas Jefferson 442 (J. Boyd ed., 1955). Un an plus tard, alors qu’il s’adressait à Madison au sujet de l’amendement qu’il proposait, Jefferson a suggéré que la clause relative à la liberté d’expression et à la liberté de la presse pourrait être rédigée comme suit Le peuple ne sera pas privé ou limité de son droit de parler, d’écrire ou de publier quoi que ce soit d’autre que des faits faux affectant de manière préjudiciable la vie, la liberté, la propriété ou la réputation d’autrui ou affectant la paix de la confédération avec les nations étrangères. 15 Papers, supra, p. 367.Il semble qu’au cours de la contre-attaque jeffersonienne contre le Sedition Act9Footnote
La loi, 1 Stat. 596 (1798), punissait toute personne qui écrirait, imprimerait, prononcerait ou publierait …. tout écrit ou écrits faux, scandaleux et malveillants contre le gouvernement des États-Unis, ou l’une ou l’autre des chambres du Congrès des États-Unis, ou le président des États-Unis, avec l’intention de diffamer ledit gouvernement, ou l’une ou l’autre des chambres dudit Congrès, ou ledit président, ou de les amener, ou l’un ou l’autre, au mépris ou à la déconsidération. Voir J. Smith, Freedom’s Fetters : The Alien and Sedition Laws and American Civil Liberties (1956). et l’utilisation par l’administration Adams de la loi pour poursuivre ses opposants politiques10Footnote
Id. à 159 et seq. quelque chose d’une théorie libertaire de la liberté de parole et de presse11Footnote
L. Levy, Legacy of Suppression : Freedom of Speech and Press in Early American History ch. 6 (1960) ; New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 273-76 (1964). Mais comparez L. Levy, Emergence of a Free Press (1985), une édition révisée et augmentée de Legacy of Expression, dans laquelle le professeur Levy modifie son point de vue antérieur, en soutenant que si l’intention des Framers d’interdire le crime de libelle séditieux, dans la poursuite d’un principe de liberté d’expression, ne peut être établie et n’a peut-être pas été l’objectif, il y avait une tradition d’expression robuste et tapageuse pendant la période du framing qui contredit son point de vue antérieur selon lequel une théorie moderne de la liberté d’expression n’a pas commencé à émerger avant le débat sur les Alien and Sedition Acts. qui, quelle que soit la mesure dans laquelle les Jeffersoniens ont pu s’en écarter en prenant le pouvoir,12Footnote
L. Levy, Jefferson and Civil Liberties : The Darker Side (1963). Ainsi, le président Jefferson écrivait au gouverneur McKean de Pennsylvanie en 1803 : » Les fédéralistes n’ayant pas réussi à détruire la liberté de la presse par leur loi du bâillon, semblent l’avoir attaquée dans une direction opposée, c’est-à-dire en poussant sa licence et son mensonge à un degré de prostitution tel qu’il lui enlève tout crédit. . . . C’est là un état de choses dangereux, et il faut, si possible, rendre à la presse sa crédibilité. Les restrictions prévues par les lois des États sont suffisantes pour cela, si elles sont appliquées. C’est pourquoi j’ai longtemps pensé que quelques poursuites contre les contrevenants les plus importants auraient un effet salutaire sur la restauration de l’intégrité de la presse. Non pas une poursuite générale, car cela ressemblerait à une persécution, mais une poursuite sélective. 9 Works of Thomas Jefferson 449 (P. Ford ed., 1905). devait s’épanouir pour devenir la théorie qui sous-tend la jurisprudence de la Cour suprême sur le premier amendement dans les temps modernes. L’acceptation pleine et entière de la théorie selon laquelle l’amendement a pour effet non seulement d’interdire la plupart des restrictions préalables à l’expression, mais aussi de punir ultérieurement toutes les formes d’expression, à l’exception d’un nombre restreint d’entre elles, dans le discours politique et, en fait, dans tous les domaines d’expression, ne date que d’une période assez récente, bien que le mouvement de la Cour vers cette position ait commencé lors de son examen des restrictions à la parole et à la presse dans la période qui a suivi la Première Guerre mondiale13.Footnote
New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), fournit la principale justification doctrinale de cette évolution, bien que les résultats aient été depuis longtemps pleinement appliqués par la Cour. Dans l’affaire Sullivan, le juge Brennan a discerné dans les controverses sur la loi sur la sédition une cristallisation de la conscience nationale de la signification centrale du premier amendement, id. à 273, qui est que le droit à la libre discussion publique de la gestion des fonctionnaires… est un principe fondamental de la forme américaine de gouvernement. Id., p. 275. Ce sens central interdit toute sanction civile ou pénale pour toute critique du gouvernement, sauf la plus malveillante et sciemment fausse. Bien que la loi sur la sédition n’ait jamais été mise à l’épreuve devant cette Cour, l’attaque contre sa validité s’est imposée au tribunal de l’histoire. Les décisions de la Cour suprême du Canada reflètent un large consensus selon lequel la loi, en raison de la restriction qu’elle impose à la critique du gouvernement et des fonctionnaires, est incompatible avec le premier amendement. Id. à 276. Les Résolutions de Virginie de Madison de 1798 et le rapport qu’il a rédigé à leur appui ont rassemblé et exprimé les théories développées par les Jeffersoniens et représentent une base doctrinale solide pour le point de vue selon lequel le Premier amendement a supplanté la common law sur la parole et la presse, qu’un gouvernement libre et populaire ne peut être diffamé et que le Premier amendement protège absolument la parole et la presse. 6 Writings of James Madison, 341-406 (G. Hunt ed., 1908). Ainsi, en 1907, le juge Holmes pouvait observer que, même si le quatorzième amendement comportait des interdictions similaires à celles du premier amendement, nous serions encore loin de la conclusion à laquelle le plaignant dans l’erreur voudrait nous amener. En premier lieu, l’objectif principal de ces dispositions constitutionnelles est « d’empêcher toutes les restrictions antérieures sur les publications qui ont été pratiquées par d’autres gouvernements », et elles n’empêchent pas la punition ultérieure de celles qui peuvent être jugées contraires au bien-être public. La liberté préliminaire s’étend aussi bien au faux qu’au vrai ; la punition ultérieure peut s’étendre aussi bien au vrai qu’au faux. C’était le droit de la diffamation criminelle en dehors de la loi dans la plupart des cas, sinon dans tous.14 Note de bas de page
Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454, 462 (1907) (accentuation dans l’original, citation omise). Le juge Frankfurter avait des vues similaires en 1951 : Les antécédents historiques du premier amendement excluent l’idée que son but était de donner une immunité sans réserve à toute expression qui touche à des questions relevant de l’intérêt politique. . . . La loi est parfaitement bien établie », a déclaré cette Cour il y a plus de cinquante ans, « que les dix premiers amendements à la Constitution, communément connus sous le nom de Déclaration des droits, n’avaient pas pour but d’établir de nouveaux principes de gouvernement, mais simplement d’incorporer certaines garanties et immunités que nous avions héritées de nos ancêtres anglais et qui, depuis des temps immémoriaux, étaient soumises à certaines exceptions bien reconnues découlant des nécessités de la cause. En incorporant ces principes dans la loi fondamentale, il n’y avait aucune intention d’ignorer les exceptions, qui ont continué à être reconnues comme si elles avaient été formellement exprimées’. Robertson v. Baldwin, 165 U.S. 275, 281 (1897). Le fait que cela représente la vision authentique de la Déclaration des droits et l’esprit dans lequel elle doit être interprétée a été reconnu à maintes reprises dans les affaires qui ont été examinées ici au cours des cinquante dernières années. Dennis v. United States, 341 U.S. 494, 521-522, 524 (1951) (opinion concordante). Mais comme le juge Holmes l’a également fait remarquer, il n’existe pas de droit constitutionnel à ce que toutes les propositions générales de droit une fois adoptées restent inchangées15.Footnote
Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454, 461 (1907).
Mais, dans Schenck v. United States,16Footnote
249 U.S. 47, 51-52 (1919) (citations omises). le premier des cas post-Première Guerre mondiale à atteindre la Cour, le juge Holmes, dans son opinion pour la Cour confirmant les condamnations pour violation de la loi sur l’espionnage en tentant de provoquer l’insubordination dans le service militaire par la circulation de tracts, a suggéré des restrictions du Premier amendement sur la punition ultérieure ainsi que sur la restriction préalable. Il se peut fort bien que l’interdiction des lois restreignant la liberté d’expression ne se limite pas aux restrictions antérieures, bien que leur prévention ait pu être l’objectif principal…. Nous admettons que dans de nombreux endroits et en temps ordinaire, les défendeurs, en disant tout ce qui a été dit dans la circulaire, auraient été dans leurs droits constitutionnels. Mais le caractère de chaque acte dépend des circonstances dans lesquelles il est accompli. . . . La protection la plus stricte de la liberté d’expression ne protégerait pas un homme qui crierait faussement au feu dans un théâtre et provoquerait une panique…. . . Dans chaque cas, la question est de savoir si les mots utilisés sont d’une nature telle qu’ils créent un danger clair et présent de provoquer les maux substantiels que le Congrès a le droit de prévenir.
Le juge Holmes, ainsi que le juge Brandeis, sont rapidement entrés en dissidence, estimant que la majorité de la Cour appliquait mal les normes juridiques ainsi exprimées pour soutenir la suppression de discours qui ne présentaient aucune menace pour les institutions organisées17.Footnote
Debs v. United States, 249 U.S. 211 (1919) ; Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919) ; Schaefer v. United States, 251 U.S. 466 (1920) ; Pierce v. United States, 252 U.S. 239 (1920) ; United States ex rel. Milwaukee Social Democratic Pub. Co. v. Burleson, 255 U.S. 407 (1921). Une loi d’État similaire à la loi fédérale a été confirmée dans l’affaire Gilbert v. Minnesota, 254 U.S. 325 (1920). Mais c’est avec l’hypothèse de la Cour selon laquelle le quatorzième amendement limitait le pouvoir des États de supprimer la parole et la presse que les doctrines se sont développées.18Footnote
Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925) ; Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927). Les dissidences de Brandeis et de Holmes dans ces deux affaires sont des formulations importantes des principes de la liberté d’expression et de la presse. Au début, Holmes et Brandeis sont restés en dissidence, mais, dans Fiske v. Kansas,19Footnote
274 U.S. 380 (1927). la Cour a soutenu un type de réclamation du Premier amendement dans une affaire d’État, et dans Stromberg v. California,20Footnote
283 U.S. 359 (1931). En revanche, ce n’est qu’en 1965 qu’une loi fédérale a été jugée inconstitutionnelle en vertu du premier amendement. Lamont v. Postmaster General, 381 U.S. 301 (1965). Voir également United States v. Robel, 389 U.S. 258 (1967). a annulé une loi d’État au motif qu’elle portait atteinte à la liberté d’expression21.Footnote
Voir aussi Near v. Minnesota ex rel. Olson, 283 U.S. 697 (1931) ; Herndon v. Lowry, 301 U.S. 242 (1937) ; DeJonge v. Oregon, 299 U.S. 353 (1937) ; Lovell v. City of Griffin, 303 U.S. 444 (1938). La common law des États a également été annulée, la Cour, dans une opinion du juge Black, affirmant que le Premier amendement élargissait les protections de la parole, de la presse et de la religion au-delà de celles dont bénéficiait la common law anglaise22.Footnote
Bridges v. California, 314 U.S. 252, 263-68 (1941) (annulation des condamnations pour outrage au tribunal du rédacteur d’un journal et d’autres personnes pour avoir publié des commentaires sur des affaires en cours).
L’évolution au cours des années qui ont suivi a été inégale, mais en 1964, la Cour pouvait dire à l’unanimité : nous considérons cette affaire dans le contexte d’un profond engagement national envers le principe selon lequel le débat sur les questions publiques doit être désinhibé, robuste et largement ouvert, et qu’il peut très bien inclure des attaques véhémentes, caustiques et parfois désagréablement acérées contre le gouvernement et les fonctionnaires23.Footnote
New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964). Et, en 1969, la Cour a déclaré que les affaires ont façonné le principe selon lequel les garanties constitutionnelles de la liberté d’expression et de la liberté de la presse ne permettent pas à un État d’interdire ou de proscrire la promotion du recours à la force ou de la violation de la loi, sauf si cette promotion vise à inciter ou à produire une action illégale imminente et est susceptible d’inciter ou de produire une telle action.24 Footnote
Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (1969). Ce développement et ses innombrables applications sont développés dans les sections suivantes.